侵犯数字化权利的行为能认定为侵犯著作权罪(3)

    1．被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年。
    2．被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
    3．被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。
    4．被告人王某退赃款人民币120万元，包括现金420 198元和银行存款779 802元，被告人汤明退赃款人民币5万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。
    一审宣判后，被告人王某、金珂、汤明不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，
维持原判。
案例2
    上海市长宁区人民法院经审理认为，被告人李某以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件及复制、销售游戏道具作品，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。检察机关的指控，事实清楚，定性正确。被告人李某到案后交代态度较好，自愿认罪，且在亲友协助下退出违法所得人民币4万元，可酌情从轻处罚。为维护国家的著作权管理制度，保护著作权人合法权益，依照《刑法》第217条、第53条、第64条之规定，判决被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币5 000元。违法所得人民币4万元发还上海腾武数码科技有限公司，责令被告人退赔其余违法所得，发还上海腾武数码科技有限公司。
  三、案例评析
  在上述两个案例中，行为人侵害的对象都是网络游戏中的虚拟财产即游戏装备，而且其所实施的行为也基本相同，但是不同法院却作出了完全不同的判决结果。可见，在实践中，对于行为人通过篡改网络游戏的数据而获得游戏“装备”等虚拟财产并加以销售的行为如何定性，存在较大争议。
    （一）“武器装备”等数据资料是否属于计算机软件
    我国对计算机软件知识产权的保护采取的是将其作为著作权保护客体的模式，网络游戏的客户端等自然属于计算机软件，但这并不意味着与之相关的所有对象都是计算机软件的组成部分。如果网络游戏中的某种对象根本就不能算作计算机软件，自然也就不受著作权法的保护。在案例1中，王某、金珂及其辩护人都辩称，游戏中的虚拟“武器”及“装备”等数据资料不能认定为软件。按照《计算机软件保护条例》第2条的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。可见，在网络游戏中除计算机程序和文档之外的对象都不属于计算机软件的组成部分，也不享有著作权。《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。“武器装备”等数据资料当然不属于“文档”，但对其是否属于计算机程序，目前存在一定争议。有的学者认为，对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义的理解，而应作广义的理解。就网游程序而言，程序附带的各种数据（包括以静态方式存贮于硬盘上的数据与根据指令在内存中动态存贮的数据和动态生成的网络数据包）也应视为计算机程序的组成部分。另一部分学者则认为，游戏装备的