侵犯数字化权利的行为能认定为侵犯著作权罪(4)

数据并非计算机软件。
笔者赞同后一种观点，即网络游戏中的数据资料并非计算机程序，也就不是计算机软件的组成部分，所谓的应对计算机程序“作广义的理解”在《著作权法》上是没有根据的。首先，计算机程序的本质是代码的组合或者序列，而数据是在这些代码运行之后产生的，也即二者是过程与结果的关系，数据和程序本身显然不是同一种事物。如果认为数据也是计算机程序，势必也会带来逻辑上的问题。因为数据中包含了大量的动态数据，也即这些数据是随时都会发生变化的。如果认为数据也属于计算机程序的组成部分，也就意味着相应的计算机软件这个“作品”是可变和不确定的，法律保护一个始终处于不确定状态的“作品”是难以想象的。最后，数据的生成与其说是软件开发者或者软件著作权人的智力成果，不如说是游戏操作者的“劳动成果”。对于网络游戏而言，只有开发者开发的程序，而没有操作者也即“玩家”的参与，大量的动态数据不可能自动产生，甚至“玩家”的操作在其中所起的作用还要更大。如果认为数据也是“作品”，而该“作品”却主要不是著作权人创作的，这显然是说不通的。虽然在现实中有的数据库享有著作权，数据库（包括电子数据库）可以作为汇编作品受到保护，但此时其享有著作权也并不是来源于这些数据本身，而是因为对其内容的选择或者编排体现了汇编人的独创性。所以，案例1中被告人及其辩护人的该部分主张是有道理的，法院也认可了这一点，认为案例1中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第6条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。
    （二）修改“武器装备”等数据资料是否构成侵犯著作权罪
    事实上，在解决了“武器装备”等数据资料是否属于计算机软件的问题之后，修改“武器装备”等数据资料是否构成侵犯著作权罪的问题也就相应得到解决了。如果一个对象连作品都算不上，自然也就不受《著作权法》的保护，行为人修改数据也就不是对著作权的侵犯，更不可能构成侵犯著作权罪。除了对象这一根本性的理由之外，对此问题还可以从行为的角度去判定。