笔者认为，以上两种观点虽然都有一定的法律依据，但第二种观点的法律依据更加充分，更符合鼓励交易的价值取向。《中外合资经营企业法实施条例》属于行政法规，而《合同法》是全国人大通过的法律，其立法层次高于前者，二者冲突时应适用《合同法》。最高人民法院对《合同法》所作的司法解释对法院的裁判具有优先适用的效力。因此，对未批准的股权转让合同应认定为未生效。
二、附生效条件股权转让合同的效力问题
一般情况下，没有违反法律强制性规定的股权转让合同自成立时生效。[5]公司实践中当事人约定股权转让合同的生效条件，主要有三种情况：一是附加形式条件，以合同履行某种形式作为合同生效的要件，如约定合同须经过公正、加盖公章等;第二种是批准条件，如经过股东会批准或国有股权转让中经主管部门批准等;第三种是以某一合同义务的履行作为合同生效的要件，如受让人支付转让款、转让人交付公司账薄和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等作为合同生效条件。但有些当事人在条件尚未成就合同尚未发生效力时就实际履行或部分履行了合同，如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了公司资料等。转让合同双方发生纠纷时引发合同的效力争议。
笔者认为。对当事人订立的附条件的股权转让合同的生效问题，应坚持当事人意思自治原则，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，根据《合同法》的相关规定确定合同的效力。合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有约束力。但当实际履行情况发生时，则应维护公司交易安全和秩序，贯彻诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法认定合同效力。
对于合同附加的形式要件条件。笔者认为。当事人如果在履行形式之前，开始实际履行的。应根据履行意思表示优于缔约意思表示原则，认定为当事人以实际行为修改合同生技条件，如无证据证明“实际行为”不是当事人的真实意思表示。应认定为有效，当事人不得事后反悔。我国《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该台同成立”;《合同法》第37条规定，“采用合同书订立合同，在签字或盖章前。当事人一方已经履行主要义务。对方接受的，该合同成立”，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件股权转让合同经由实际履行行为修改或废除，股权转让合同自成立时生效。
对于合同附加的以股东会或有关国有资产管理部门批准作为合同生效要件的，笔者认为，由于该条件本为法律或行政法规所要求，法定条件能由当事人约定设立或排除，不能将其作为合同所附生效条件，不能简单以当事人实际履行作为变更该条件的理由，认定合同生效。但如果合同当事人故意制造人为障碍使合同生效条件投有成就的，当事人只能追究责任方的缔约过失责任。
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