宜春市中级人民法院经审理认为，上诉人吴某某与郑某、林某共同到丰城市投资，三人形成个人合伙关系，由郑某垫付的100万元系合伙资金。河洲街道办事处退回的100万元，性质亦属合伙资金。上诉人在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将上诉合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余77.4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，该行为不应认定为诈骗。原审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪不当，本院不予支持。但上诉人及其辩护人称其行为系与郑某之间的债权债务关系，不构成犯罪，要求宣告其无罪的意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采信。另查明：(1)上诉人吴某某及其辩护人称还给郑某20万元时就余款出具了欠条给郑某，并提供一份欠条草稿为据。该欠条系打印件，且仅为一份欠条草稿，未有郑某签名，缺乏作为证据的形式要件，不具备证据的真实性、合法性要求，不具备证据的真实性、合法性要求，不足以证实上诉人及其辩护人的上述意见，且经询问郑某时，郑亦否认该欠条的存在。据此，上诉人及其辩护人的该意见证据不足，不予采信。(2)对于上诉人吴某某及其辩护人所称上诉人与郑某、林某是共同出资关系，100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长以及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街道办事处要回这100万元的意见，经查与案件事实相符，原审判决亦已予认定，予以确认。上诉人实施犯罪系其个人行为，未有证据证实其将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为犯罪工具，因此，原审判决没收该公司印章于法无据，该院不予支持。原审判决认定的基本案件事实清楚，证据充分，审判程序合法，该院予以确认。但原审判决对案件的定性有误，应予改判。该院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2005年7月7日作出如下判决：
一、撤销江西省丰城市人民法院(2005)丰刑初宇第35号刑事判决。即被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
二、上诉人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产10000元。
【长昊评析】
本案的焦点有两个：一是被告人吴某某的行为是构成诈骗罪，还是构成职务侵占罪;二是对加拿大瑞丰实业集团公司的印章是否应当追缴。
一、关于定罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。前者是行为人通过使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使公私财物的所有人或者保管人信以为真，从而将公私财物“自愿”交给行为人。后者是行为人利用了职务上的便利，实施了非法占有本单位财物的行为。
本案中，吴某某作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，其行为是合法的。但吴某某在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余款77.4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪。
二、关于印章追缴
根据我国刑法的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。本案中，未有证据证明吴某某将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为实施职务侵占罪的犯罪工具，因此，将该公司印章没收于法无据。
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