二、确定量刑起点
量刑起点需要根据基本犯罪事实选择刑法规定的相应刑罚幅度后在该幅度内确定。数额型犯罪的量刑起点一般就是该刑罚幅度的起点。按照相关司法解释的规定,职务侵占罪数额巨大的标准为10万元,本案被告人许伟的犯罪数额为375260元,已达巨大,应处五年以上有期徒刑。根据《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)的规定,对于职务侵占罪犯罪数额达到巨大的,可以在五至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点按照上海市浦东新区人民法院的量刑规则,职务侵占罪数额巨大的量刑起点为五年,因此,本案被告人许伟的量刑起点确定为有期徒刑五年。
三、增加刑罚量确定基准刑
《量刑指导意见》规定,在确定量刑起点的基础上,可以根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,从而确定基准刑。根据上海市浦东新区人民法院的量刑规范化实施细则,职务侵占罪犯罪数额达到200万元以上的,处十年以上有期徒刑。犯罪金额在10万元以上不满200万元的,每增加38万元增加基准刑的刑罚量一年_余额部分不满38万元的,每增加31666元增加基准刑刑罚量一个月。本案被告人许伟的犯罪数额为375260元,刨除达到数额巨大并用于确定量刑起点的10万元,尚有余额275260元,应作为增加刑罚量的犯罪事实加以评价。根据上述增加刑罚量的换算比例,增加的刑罚量应为八个月(275260元+31666元/月=8个月)。此外,本案无其他需要增加刑罚量的事实,故基准刑最终确定为五年八个月(量刑起点5年+增加刑罚量8个月=5年8个月)。
四、根据量刑情节调节基准刑
一般而言,调节基准刑的量刑情节根据归纳的依据可以分为总则性量刑情节和分则性量刑情节(也称个罪量刑情节);按照量刑情节的效力来源可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节;以量刑情节的功能可以分为单功能量刑情节和多功能量刑情节。各类情节的功能和适用范围均是不同的,在进行基准刑调节时应当明了各类量刑情节的功用,对个案中的量刑情节逐一进行梳理,做到不遗漏、站对位,还应当遵循一定的顺序。根据量刑规范化文件的精神,总的顺序是先进行总则性量刑情节的调节,后进行分则性量刑情节的调节。在依上述顺序进行基准刑调节时,还应注意先用法定情节调节,后用酌定情节调节。本案被告人许伟具有3项总则性量刑情节,分别是坦白、退赃和自愿认罪,其中坦白属于法定从轻情节,退赃和自愿认罪均属于酌定量刑情节。关于职务侵占罪各罪特有的量刑情节,根据相关司法解释和司法实践经验,常见的加重刑罚量的分则性量刑情节包括:多次侵占、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的特定款物、侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物造成严重后果的;侵占生产资料严重影响生产的。
结合本案案情,被告人许伟仅实施了一次职务侵占犯罪,侵占的款项不属特定款项,未对生产经营造成严重影响,故其没有需要增加刑罚量的分则性量刑情节。职务侵占罪中减少刑罚量的分则性量刑情节一般包括确因生活、治病等急需而犯罪的。本案被告人许伟非法占有本单位资金后,虽将其中8万元用于为其奶奶治病,但其将大部分款项用于股票交易、存入银行和日常消费,可见职务侵占的动机并非出于亲属治病急用,故许伟亦不具有从轻处罚的分则性量刑情节Q据此,可以根据被告人许伟具有的量刑情节进行基准刑的调节。上海市浦东新区人民法院的规范化量刑实施细则规定,坦白可以减少基准刑的15%,自愿认罪可以减少基准刑的10%。但由于坦白、自愿认罪属于同向的、程度不同的量刑情节,坦白包含了被告人必须自愿认罪的要求,二者存在相容关系。根据《量刑指导意见》的规定,同一事实涉及不同量刑情节时,不得重复评价。对同时具备坦白和自愿认罪的,也不进行重复的从宽处罚,一般选用其中从轻幅度较大的情节。因此,被告人许伟的坦白和认罪情节一共可以减少基准刑的15%。按照上海市浦东新区人民法院的规范化量刑实施细则,财产型案件中退赃的,区分退赃的情况,按比例减少刑罚量,最多可以减少基准刑的30%。本案被告人许伟案发后配合公安机关追赃,主动退出存在账户中的10余万元赃款,并在家属帮助下退赔了其余款项,未对被害单位造成经济损失。根据其退赃表现和完全弥补被害单位损失的情况,对其减少基准刑的30%。经调节后,被告人许伟的基准刑调节结果为三十七个月[68个月×(1-45%)=37个月]。