侵犯商业秘密罪辩护-许某职务侵占案

　　侵犯商业秘密罪辩护-许某职务侵占案

广东长昊律师事务所

　　【问题提示】

　　如何认定职务侵占案件的基本犯罪事实?职务侵占案件在量刑时应注意哪些关键环节?

　　【要点提示】

　　职务侵占罪是比较典型的数额型犯罪，犯罪数额是确定基准刑的基本犯罪事实，是准确量刑的基础;确定基准刑后，应认真梳理全案所有可能影响到调整基准刑的量刑情节，并注意区分各量刑情节的效力来源、功能特征，从时对基准刑作出增加或减少的调整;规范化量刑不等同于算术运算，根据量刑情节运算得出的并非当然地成为宣告刑，还应运用量刑规则对运算结果进行甄别。

　　【案例索引】

　　一审：上海市浦东新区人民法院(2011)浦刑初字第1021号刑事判决(2011年6月10日)。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人：许伟。

　　上海市浦东新区人民法院经审理查明，2009年9月起，被告人许伟在上海楚炫堂生态渔业有限公司(以下简称楚炫堂公司)担任行政人事部经理，负责人力资源管理、办公室的日常行政管理以及与相关政府主管部门的联系等工作。2010年8月，被告人许伟利用上述职务便利，伪造了上海市人力资源和社会保障局《关于切实做好本市残疾人劳动就业工作意见的通知》、《关于解决残疾人劳动就业工作的核准书》，谎称需要向社保局缴纳残疾事业定额基金，要求公司支付人民币375260元到上海缇森实业有限公司账户。同年8月31日，楚炫堂公司将人民币375260元汇入缇森公司账户，而后被告许伟让缇森公司扣除税费人民币23260元后将余下的人民币352000元转汇至其姐姐许美香作的扬州臻极充气游艺器材有限公司账户，山许美香将该笔民币352000元提取后交与被告人许伟。被告人许伟将其中人民币80000元支付其奶奶朱有翠的手术费用，余款存入银行、汇入股票账户以及用于日常消费等。

　　2011年1月25日，公安机关在被告人许伟的办公室将其抓获。到案后，被告人许伟如实供述了上述犯罪事实，并已退缴全部赃款。

　　【审判】

　　上海市浦东新区人民法院认为，被告人许伟身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本単位财物非法占为己存，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人许伟到案后即如实供述自己的犯罪事实，结合其当庭自愿认罪，同时考虑到已退缴全部赃款，取得被害单位谅解，依法对被告人许伟从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人许伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币5000元。二、退缴的赃款发还被害单位。

　　一审宣判后，公诉机关未提起抗诉、被告人徐伟未提起上诉，判决已经发法律效力。

　　【评析】

　　职务侵占罪是指行为人利用职务便利将本单位财物占为己有，数额较大的行为本罪侵犯的客体是被告人所在单位财产的所有权，因此，该罪的社会危害性主要体现在犯罪数额上，是比较典型的数额型犯罪。犯罪数额是确定基准刑的基本犯罪构成事实，是准确量刑的基础根据侵占的数额选择刑罚幅度、确定量刑起点和基准刑后，再根据一般的量刑情节和本罪特有的量刑情节调节基准刑，最终确定宣告刑，这是职务侵占罪量刑的一般方法。本案被告人许伟利用职务便利，侵占本单位资金人民币37万余元，数额巨大。被告人许伟被公安机关抓获后能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，并在案发后退缴了全部赃款，具有法定和酌定的从轻情节。以下根据犯罪基本事实的认定、基准刑的确定、基准刑的调节、宣告刑的确定等步骤对本案的规范化量刑进行具体分析：

        何为造成“重大损失”？广东长昊律师事务所著名的侵犯商业秘密罪辩护律师团队认为，在侵犯商业秘密罪中，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；致使权利人破产或者造成其它严重后果的。广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师认为“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师认为“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的正常情况下可能获得的利益和未恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

　　一、基本犯罪事实的认定

　　如前所述，职务侵占罪的社会危害性主要体现在犯罪数额上，犯罪数额越大，社会危害性越大，对应的基准刑应当越高。数额较大是认定行为社会危害性已达到依法应追究刑事责任的标准;数额达到巨大的应判处五年以上有期徒刑，并处没收财产。因此，犯罪数额是职务侵占罪的基本犯罪构成事实。本案被告人许伟利用在工作单位负责人力资源管理、与政府主管部门联系的职务便利，伪造政府文件，假借缴纳残疾事业定额基金之名，欺骗公司划出钱款375260元。被告人许伟在向到账公司支付了23260元税费后，将余款352000占为己有。以上事实表明，被害单位受骗后将37万余元钱款划至被告人许伟指定的账户内，即已丧失了对该款的控制权。而该账户在被告人许伟可控范围内，应视为许伟已取得对单位钱款的实际控制。因此，被告人许伟的犯罪数额应当以被害单位因犯罪行为直接遭受的全部损失375260元认定，而非被告人最终获得的352000元。被告人在侵占钱财过程中因利用相关账户转移赃款而产生的税费不能从犯罪总额中剔除。