侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者中介责任“避风港”的比较研究(4)

　　因此，除非在采取有关的标准的技术措施的限度内，美国“数字化千年版权法”原则上不要求网络服务提供者管理其服务或者积极搜寻表明侵权行为的事实。由于美国法规定了网络服务提供者管理屡次侵权行为人的义务和采取标准技术措施的义务，因此给网络服务提供者的主动审查义务留下了活口。

　　其中所谓的技术措施引起了很多争议。有的学者认为，网络服务提供者应当设置或者安装自动过滤或者监控程序或者系统，如同安装在街道上的闭路监控录像系统，虽然网络服务提供者并不能也不需要辨识通过这个系统的每一天信息但是一旦有必要，就能及时锁定有关的信息。这种观点大概忘记了网络服务提供者并非警察，这种监控措施构成了对用户的隐私权、通讯秘密和自由的严重威胁。更遑论有人主张网络服务提供者采取所谓“深度数据包探查”技术，对过滤的信息内容进行审查，这已经不是在街道上安装监控录像系统，而更像是在别人(例如承租人)家里安装针孔的极度恶劣行为了。

　　我国《信息网络传播权保护条理》并未将网络服务提供者对其系统和网络的控制义务作为避风港的条件，仅提到了“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。但是我国《互联网信息服务管理条理》规定了网络服务提供者管理系统和监控网络的法定义务。不愿意按照规定管理系统或者过滤内容的网络服务提供者，已经宣布退出了我国市场。我国的网络服务提供者均应按照法律规定审查、监控有关的网络内容。除了采取一定的技术手段，过滤、屏蔽掉一部分信息之外，它们管理和监控行为在很大程度上需要通过人工的手段，让其工作人员来判断内容是否构成了违法和侵权。这种做法的后果是某个内容是否被过滤或者摒除，取决于工作人员的知识、认知和判断。让网络服务提供者充当人们信息来源的法官，对信息自由和传播很难说是有利的。

　　三、国际比较研究的意义

　　世界知识产权组织“互联网条约”对网络服务提供者的责任问题保持了缄默，导致在全球性网络上提供服务的经营者们不得不面对各国不同的责任制度和体系的“丛林”，这肯定不是互联网产业及其相关社会、经济发展的福音。更令人担忧的是，国际多边体制的缺席，正在导致区域性、甚至选择性的新的国际体制的繁荣。而这些新的国际体制基本上被版权工业发达的富国、强国所左右。新的国际体制的扩散是否将挤压新兴国家在知识经济和网络时代的发展空间，值得我国这样的新兴大国关注。

　　世界知识产权组织、欧盟等国际或者区域性组织正在开展一系列的研究项目，研究各大主要的责任体制之间是否具有可比性，是否具有共通性，能否总结出比较统一的要素和原则。虽然在世界知识产权组织的框架下，订立有关侵权责任专门条约的可能性目前还很小，但是至少可以通过“柔性法”、“模范法”的方式为各国立法、司法提供参考，减少法律摩擦，减低交易成本，这正是国际比较研究的意义和价值所在。

　　(作者单位：北京师范大学法学院)

　　参考文献：

　　①Viacom International,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07 Civ.2103.

　　②Mark Lemley,Rationalizing InternetSafe Harbors,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=979836.

　　③Columbia Pictures Industries,Inc,et al v.Fung,et al.,USDC C.D.California,December 21,2009.

　　④Viacom International,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07 Civ.2103.

　　⑤欧盟的“电子商务指令”，第15条。

　　⑥Hendrickson v.Ebay Inc.,165 F.Supp.2d 1082,60 U.S.P.Q.2d(BNA)1335(C.D.Cal.2001).法院最后认定，由于Ebay是电子交易的平台，各类光盘的内容并不播放，也不未Ebay所知，因此Ebay不具有控制侵权内容的能力，符合进入避风港的条件。