侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者中介责任“避风港”的比较研究(2)

　　避风港制度有其积极的意义，但是在适用的过程中，人们也发现了它的两个软肋。一是避风港制度与过错责任的关系，二是网络服务提供者审查网络内容的义务。

　　一、避风港与过错责任

　　避风港的责任限制制度与过错责任的责任归究制度的关系剪不断，理还乱。一方面，如果网络服务提供者不论有无过错都能躲进避风港逃避责任，那么就是对网络服务提供者的不负责任的纵容和对版权人的不公平。另一方面，如果过错成为了避风港制度的门槛，网络服务提供者不论过错大小，都被排斥在避风港之外，那么避风港失去了存在的价值，被过错责任取而代之。因此，避风港制度需要与过错责任保持一种微妙的共存和交叉的关系。

　　对于网络服务提供者有意为之、明知故犯的行为，避风港是将其排斥在外的。例如，欧盟的“电子商务指令”在前序的说明中指出，如果一个服务提供者故意与其服务对象配合从事非法活动，则超出了单纯传输管道或者系统缓存的范围，因此不能受惠于有关的责任豁免。例如，美国法院判决的Fung一案中，法院认定网络服务提供者构成引诱性侵权的，不适用避风港。③

　　但是对于网络服务提供者有过失的情形，避风港就只能区别对待了。欧盟“电子商务指令”规定，主机服务提供者对违法活动或者信息不明确知道，而且没有因违法活动或者信息明显而注意到这些事实或者情形，是免除其赔偿责任的条件之一。美国“数字化千年版权法”规定，减免主机存储和搜索定位服务的提供者的中介责任的条件之一是，对侵权行为不明确知道，而且没有因侵权行为明显而注意到这些事实或者情形。

　　第一种情况，“不明确知道”侵权行为，是指网络服务提供者明知故犯，则不能躲进避风港，不难理解。第二种情况，“侵权行为明显而不注意”，则是指网络服务提供者对于“明显”存在的侵权行为视而不见或者熟视无睹，属于具有重大过失的情况。因此，如果网络服务提供者被证明具有上述两种过错之一的，就丧失了进入避风港的资格。但是如果侵权行为不容易发现，不够明显，网络服务提供者仅有一般过失的，仍然有“避风”的机会。

　　我国的《信息网络传播权保护条例》规定，提供信息存储空间的网络服务提供者，如要免除赔偿责任，条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。所谓“不知道也没有合理理由应当知道”也可以参考上述解释，限于网络服务提供者有故意或者重大过失的情形。我国《侵权责任法》第36条第3款规定中的“知道”也作同样的解释。

　　所以过错始终横亘在避风港制度面前，想要进港的网络服务提供者都必须接受过错的检验。“通知和移除”机制可以是避风港制度的组成部分。美国的“数字化千年版权法”和我国的《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》均有关于“通知和移除”机制的规定。但是“通知和移除”机制并不能取代或者简化关于过错的认定。“通知”固然可以让网络服务提供者“明知”侵权行为的存在，但是没有“通知”并不等于网络服务提供者就能以此为由佯作不知、躲入避风港。因此，

　　在故意或者重大过失的情况下，即便网络服务提供者按照通知，移除了侵权内容，仍然应当根据情节承担中介责任。版权人的通知也不是保护其版权的前提，否则就违反了版权自动保护的原则。

　　将过错作为避风港制度的条件能够督促网络服务提供者尽到合理的注意义务。按照美国“数字化千年版权法”的规定，提供主机存储或者搜索定位服务的提供者一旦得知或者注意到行为的发生，就应当立即采取行动移除侵权内容。欧盟的“电子商务指令”也有几乎相同的规定。因此，只要网络服务提供者知道或者注意到侵权行为的发生，不能坐等“通知”的到来，就应当及时采取移除措施。