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侵犯商业秘密罪辩护_商标使用界定标准的重构(8)

时间:2019-01-04    来源:长昊律师网    浏览次数:

  (三)产生商业影响标准

  产生商业影响标准是指商标使用人将商标标志在商标专用权或禁用权的范围内使用,并在相关公众中可能产生混淆、误认等商业上的影响。这里“相关公众”专指生产、销售、储存、使用该商标所标示的商品或服务的任何不特定的第三人。以“产生商业影响”标准替代现行商标法中的“在商业中使用”标准,不仅能够为现实中广泛存在的非营利组织注册并使用商标的行为构成商标法上的商标使用提供合法的依据,还为商标所有人将其未实际使用过的注册商标许可或转让给他人的行为不构成商标使用提供了法律依据。因为这种许可和转让仅仅是商标所有人与被许可人或受让人之间的内部行为,并不能在相关公众中产生商业影响。在“GNC”一案中,商标所有人虽与他人签订了广告宣传合同,制作了宣传单,但尚无实际的广告行为或尚未向公众发放该宣传单,即并未在相关公众中产生商业影响,因而也不构成商标使用。[22]

  将他人商标作为搜索引擎关键词使用,如果产生了商业影响,则构成商标使用,如果没有产生商业影响,则不构成商标使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中,[23]美国法官Norman A. Mordue单纯从搜索关键词的内部使用形式这一方面来判断是否构成商标使用,显然是不够全面的,因为内部使用虽然是相关公众看不到的,但因其使用而产生的商业影响,却是相关公众可以感受到的;况且未将原告商标用在商品、容器、包装、广告等商标专用权的范围内,并不能排除侵权情况,因为商标禁用权的范围并不局限在商品、容器、包装、广告中;出售关键词固然是一种销售策略,但如果出售的关键词是他人商标,出售人明知购买人有借用他人商标商誉的故意,并且事实上也产生了商业影响,造成了相关公众的混淆或误认,那么出售人就应该承担侵权责任。

  (四)商业影响所在地标准

  商业影响所在地标准是指无论商标使用人和其销售的商品或服务处于何种地域,也无论是现实环境的销售或是因特网上的销售,均以其所产生的商业影响所在地法域标准进行判断,即在哪个国家产生商业影响,就构成在哪个国家的商标使用。界定互联网上商标使用的地域性,应该首先考虑使用注册商标的网页的顶级域名是否是注册地域名,如果是,原则上可以认为使用人的商标使用构成在注册地的使用。如果不是,则应考虑商标使用人销售的商品或提供的服务是指向哪一国家或地区的消费者,指向哪一个国家或地区内的消费者,并对该国家或地区内的消费者产生商业影响,就构成在该国家或地区的商标使用。在前述欧莱雅指控eBay案中,欧洲最高法院的主张和判决就是采取的这一观点。

  五、对商标法第三次修改稿中商标使用界定标准的评析

  我国商标法对商标使用的定义没有规定,《商标法实施条例》第3条对商标使用的规定,虽体现了商标使用的范围标准、商业活动标准等界定标准,但却存在着以下明显缺陷:一是立法层次低;二是没有明确商标使用的识别来源功能;三是没有区别不同类型的商标使用在商标法上的不同要求,既适用于维持注册的商标使用,也适用于侵权的商标使用;四是不能适应当今商标使用多元化的特点。长期以来,我国理论界对商标使用的这些问题没能给予足够的重视,以至于法院对相关案件的审理也陷入了困境。

  我国《商标法》2011年修订草案征求意见稿第51条规定:“本法所称商标的使用,是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中,足以使相关公众认为其作为商标使用的行为”。这一规定与2001年商标法相比,仅就立法层次的提高而言,无疑是一个重大进步,但在商标使用的具体界定标准方面,并没有实质性的进步。依据该定义,可以得知,商标使用的具体界定标准包括以下四个方面:一是商标使用的商业目的标准;二是商标使用的范围标准,即包括商品、服务或与之有关的对象上使用;三是商标使用的商业活动标准;四是商标的显性使用标准,即足以使相关公众认识其为商标。但是,这些界定标准所存在的问题正如前所述,并没有体现当今社会网络技术发展、营销方法创新和消费习惯改变等对商标使用所产生的影响,也不能满足多种多样的商标使用是否构成商标法上的商标使用的判断需求。

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