侵犯商业秘密罪辩护_商标使用界定标准的重构(7)

　　四、商标使用界定标准的重构

　　依据上述分析可以看出，商标法上的商标使用有着特定的要求和标准，这些标准的选择既要反映传统物质环境中商标使用的状况，同时也要体现网络虚拟环境中商标使用的要求;既要反映商标的自然属性，也要体现市场竞争的基本法则即诚实信用原则的要求。有鉴于此，现行商标法上商标使用的界定标准应该进行合理的改进并重新构建，以识别来源功能标准、使用范围区别标准、产生商业影响标准、商业影响所在地标准等对商标使用进行界定。

　　(一)识别来源功能标准

　　识别来源功能标准作为商标法上商标使用的首要标准，是商标自然属性的体现。尽管现代各国商标法对商标的识别功能、品质保证功能、广告功能和文化功能的独立价值大都持肯定态度，并分别采取了单独的保护措施，[17]但作为商标使用的界定标准，只有在区别来源、避免混淆这一识别功能的意义上使用商标，才能构成商标法上的商标使用。这不仅因为识别来源功能是商标的基本功能(商标的其他功能都是由这一基本功能扩展派生而来)，还因为保护识别来源功能是商标法的立法目的之一。商标法的立法目的在于促使商标权人正确(真正)使用商标，树立和提高商标信誉，促进产业发展。商标的正确使用通常是基于区分商品或服务来源、避免相关公众发生混淆意义上的使用，即基于发挥商标识别来源功能意义上的使用。为此，各国商标法所创设的各项商标法律制度，无不与保护和发挥商标的识别功能有关。[18]也正是在这个意义上，有学者将商标使用定义为“将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用。”[19]

　　那么，应该如何以识别来源功能界定商标的使用?这显然是商标立法必须解决的问题。以注册商标为例，各国商标法大都是从商标使用人和消费者两个方面来判断的，一方面是核准注册的商标应当在核定使用的商品或服务上使用，强调了专用权的范围，另一方面是注册商标的使用应当足以达到能够使消费者识别其为商标的程度，强调了显性使用。实际上，这两个方面的判断是重合的，仅有前一个判断标准就足以保证识别来源功能的发挥。因为前一个判断正是商标法赋予商标权人的一项权利，这种权利的行使方法表现在：在核定使用的商品或服务项目上使用注册商标标志，并标注R或注;这种权利的行使效果体现在：如果权利行使符合要求，消费者就能够识别其为商标，商标法就维持保护其商标权，如果权利行使不符合要求或放弃行使权利，消费者就难以识别其为商标，商标法也就不予保护或将撤销其商标权。由此看来，商标使用与否以及如何使用是商标权人的一项权利，与消费者能否识别其为商标并没有必然的联系。后一个判断不仅没有必要，相反，还导致了将商标用作因特网上的关键词或元标记不构成商标使用的武断结论。对于他人未经许可以注册商标作为任何识别性商业标识，只要产生商业影响，就构成商标使用，至于是否构成商标侵权，还要看是否具备混淆可能性条件。

　　(二)使用范围区别标准

　　以范围区别标准作为商标使用的界定标准，是由商标的法律属性所决定的。商标使用的范围标准不仅应该考虑商标专用权的范围与禁用权的范围的区别，还应该考虑普通商标与驰名商标禁用权范围的区别。商标专用权的范围应该是在商品、服务或与之有关的对象上使用，[20]对于在商品、服务或与之有关的对象上使用的界定，建议采用列举加概括的模式进行具体全面的定义，以增加法律的可操作性，同时还应当依据诚实信用原则，对注册使用、维持使用的不同要求加以区别对待，比如对于注册使用只要符合“意图使用”条件就可以注册，对于维持使用则必须符合“真实使用”标准。[21]而商标禁用权的范围也就是侵权使用的范围，不仅包括专用权的范围，还包括在类似商品或服务项目上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，甚至还应该包括把驰名商标当作其它商业标识(比如作商号、域名等)使用或作为搜索关键词使用。