侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定(6)

    我国2010年修正的《著作权法》第10条将“信息网络传播权”规定为一种独立的权利，这意味着根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两个互不包容的独立行为。据此，我国《刑法》第217条规定的“复制发行”也应当理解为仅限于通过传统方式复制发行实物作品。但是，随着信息技术的进步，复制和发行都发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、声像作品等。而且，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”可以包容“网络传播”。因而应对发行的含义作扩大解释，将通过信息网络传播他人作品的行为也纳入发行的方式范围，以利更好地惩治侵犯著作权犯罪。2004年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也采取了这一做法。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的发行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条再次明确规定：“‘发行’，包括总发行、批发．零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”
    3．复制与发行之间的关系
    关于如何理解复制和发行的关系的问题，理论界和实务界有不同看法。有学者认为：“复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂。如果只有复制行为而无发行行为或只有发行行为而无复制行为均不构本罪之既遂。”还有学者指出：“复制行为与发行行为是紧密联系在一起的。发行行为是复制的后继行为。复制行为与发行行为必须同时具备才符合本罪复制发行他人作品这一类型的行为典型特征。”单纯从我国现行《刑法》第217条规定的字面含义来看，由于《刑法》条文并未将“复制”与“发行”用标点符号隔开，上述学者的观点从困守《刑法》条文用语含义的意义上看还是有一定道理的=但是笔者认为，上述学者的观点并不符合立法原意。我国2010年修正的《著作权法》第48条中的规定明确将“复制”与“发行”用顿号隔开，表明“复制”与“发行”系并列关系，从语义上，复制、发行其实包含了三种情况：复制、发行、复制并发行。从实践中来看，未经著作权人许可，复制其作品或者发行其作品都是具有社会危害性的行为，也会侵害其著作权，如发行他人还未发表的作品即是对他人发表权的侵害。要求既复制又发行著作权人的作品，情节严重的才构成犯罪，既不合情理，又不利于著作权的保护。在这一问题上，2007年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》采取了这一立场，规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”