侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定(4)

以上被告人在实施侵犯著作权犯罪行为的过程中，其客观的“复制发行”行为不完全相同，理论和实践中对“复制发行”含义的理解也有一定的分歧，因而有必要对“复制发行”行为的具体内涵进行阐释。
    1．复制的含义
    (1)关于复制方式的理解
    对于“复制”所包含的方式，我国刑法学界大多结合著作权法律法规的相关规定加以界定。如有的论著根据1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条的规定，将复制的方式直接界定为：复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。
    2010年立法机关对《著作权法》进行了第二次修正。第二次修正沿用了2001年第一次修正的规定，在1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条规定的基础上，将复制权的含义界定为：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”这一界定，将“临摹”的方式予以删除，从而引起理论上关于复制方式界定的不同。如有论者依据修正后的《著作权法》将“复制”的方式界定为：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”也有的著作仍将“临摹”作为“复制”的方式之一，认为：“所谓复制，是指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。”但是没有将“复印”包含在内。对复制方式界定的不同是否意味着论者对复制方式理解的不同呢？笔者认为，对此问题，不能作机械的理解。因为从《著作权法》第10条第1款第（五）项的规定来看，立法者对复制行为方式是采取列举加概括的方式进行规定的，“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”是对较为常见的复制方式的列举，“等方式”是对其他复制方式的概括。也就是说，除了这些明确列举的方式以外，还包括通过网络复制他人作品或者复制他人计算机软件的方式等其他的复制方式。论者没有将“临摹”等方式予以明确列出，并非将这类行为方式排除在复制的方式之外。因而，复制的方式应当包括能够将作品制作一份或多份的各种方式，并不限于《著作权法》第10条第1款第（五）项明确列举的7种方式。
    (2)对于“复制作品”判断标准的理解