侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定(5)

    所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么如何判断什么是复制作品，即复制品和原来的作品是否必须完全一样？对此问题的理解事关侵犯著作权罪的认定，因而应予以认真分析。笔者认为，对此问题应当结合作品的具体情况进行判断。以计算机软件为例，根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。由此可见，计算机软件具有文字作品和运行工具的双重属性。鉴于计算机软件的上述特点，国际上通常运用“实质性相似”作为判断计算机软件著作权侵权的准则。“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与著作权人的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形：一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；二是非文字部分相似，主要靠定性分析，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
    因而，通过某种方式将原来的作品一模一样地再现出来固然属于复制，但是，如果新作品和原来的作品具有实质的相似性，也应被认定为复制。
    2．发行的含义
    根据2010年2月26修订的《著作权法》，发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，对此，需要明确以下几个问题：
    (1)发行的对象包括原件和复制件
    一般认为，发行的对象只应是作品的复制品。然而，行为人完全可能在著作权人尚未发行自己的作品时，未经著作权人许可，发行著作权人的作品。这种行为，与发行非法制作的复制品相比，更直接地侵犯了著作权人的发行权。因此，发行的对象应当包括作品的原件。如果发行的是作品的复制品，则应是行为人自己非法制作的复制品。如果发行的是他人非法制作的复制品，则有可能构成销售侵权复制品罪。
    (2)“发行”的方式包括信息网络传播行为