“权利穷竭”原则与发行权、出租权

       所谓“权利穷竭’’(exhaustion of right)是指权利人的某项权利行使一次后即告用尽，不能再次行使该项权利。这项原则在某些国家适用于发行权。例如，美国版权法第109条中规定，任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品版权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。实行这项原则，主要是为了鼓励文化产品的传播，防止版权中的专有性质产生妨碍商品流通的结果。我国软件保护条例第21条第（二）项规定，软件复制品的合法持有者有权为了存档而制作备份复制品，但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，一旦持有者丧失对该软件的合法持有时，这些备份复制品必须全部销毁。
 
       软件使用者至少可以通过使用许可、租用或销售购买三种途径成为软件复制品的合法持有者。合法持有者如果是通过购买而持有软件复制品的，就有权制作备份复制品，当然，不得将这些备份复制品以任何方式提供给他人使用。但是，软件保护条例的上述规定并未禁止他将购买取得的那个复制品提供给他人使用，所以，他对购买取得的那个复制品可以任意处置，包括转卖给他人。注意，在他转卖时，他对该软件的合法持有权已不存在，因此原先为存档而制作的备份复制品必须全部销毁。合法持有者如果是通过使用许可或租用而持有软件复制品的，则无权将软件复制品转卖他人，除非在许可合同或租用合同中明确允许将软件复制品转卖给第三人。应当注意在购买与使用许可、租用三种情况下，软件复制品合法持有者所享有权利的差别。
 
       根据“权利穷竭”原则，在购买情况下，软件复制品在其被首次销售后，其著作权人就丧失了对该复制品的控制权，购买者可以自由处置手中的软件，从而可能使著作权人的利益受损。如果著作权人希望禁止该软件的进一步转移，他就不应采用出售方式，而可采用许可使用或出租方式，并在许可合同或租用合同中规定相应的限制性条款。注意，根据《实施国际著作权条约的规定》第14条，外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制品后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。因此，对于该《规定》所称的“外国作品”，发行权中“销售权”的行使，并不会使版权人的“出租权”穷竭。换句话说，作品版权人的独占发行权包括出租权，而且出租权在版权人行使销售权、首次销售复制品后，仍然存在。
 
       所以，如果一位外国软件版权人授权一家中国软件销售企业销售其享有版权的一份软件的1 000份复制品，如果该企业将其中一半复制品批发给其他单位零售，这没有侵犯该外国软件版权人的发行权。因为这一批软件的销售权经其版权人授权在中国销售，已经一次用尽，但是，假如该销售企业将其中的另一半复制品用于出租（自行出租或转给他人出租），则必须得到该版权人的授权。否则，就构成对该版权人的出租权的侵犯。在韩国于1994年7月1日生效的新的《计算机程序保护法》中，也采用“首次销售”理论，规定了发行权和出租权，即经程序所有人授权销售该程序及其复制品者，有权继续进行发行。但如果是基于商业目的的出租行为，则必须事先取得同意。
 
       我国将来在修改有关法律、法规时，应当对内外国人的软件首次销售后、软件版权人仍然享有“出租权”问题作出统一的规定。



 
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