侵犯商业秘密罪辩护_公司法律形态结构改革的走向(8)

　　将发起设立的股份有限公司制度并入有限责任公司制度，会不会造成整个公司法架构的失衡，甚至消灭了现行公司法中多元封闭公司存在的混乱，又出现了新的混乱呢?答案是否定的。

　　第一，募集设立的股份有限公司是相对发起设立股份有限公司而存在的，如果没有了发起设立的股份有限公司，又谈何募集设立股份有限公司? 显然，结合中国实践而言，这个问题是一个虚拟的问题。虽然，我国公司法规定了股份有限公司的募集设立方式，并将募集设立区别为公开募集设立( 即公募设立) 与向特定对象募集而设立( 即私募设立) 。其中公募设立公司是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集而设立公司。而按照《首次公开发行股票并上市管理办法》( 2006 年5 月17 日，证监会令第32 号) 第8 条明确规定，首次发行股票的“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。”第9 条还规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3 年以上，但经国务院批准的除外。”而私募设立也是在公司成立之后经证监会批准向特定对象募集而设立公司。这表明，实践中并没有募集设立的公司。所有募集股份的公司都是在公司设立后募集股份的。即使是首次公开发行股票，也不是在公司设立中进行的。再者，上市公司和证券市场的实践表明，所有公开发行股票都上市交易，因而公开发行股票的公司都是上市公司。由此看来，实践中没有真正意义上的募集设立公司是因为制度规则使然，而非没有发起设立的股份有限公司造成的。并且，现行公司法中的有限责任公司本来就是发起设立的公司，如依上述改革思路，将发起设立的股份有限公司并入有限责任公司中，并不是消灭了发起设立的公司，而只是整合了发起设立公司的制度资源，仅仅是不再保留发起设立股份有限公司的名义而已。

　　第二，依照现行公司法，上市公司是股份有限公司的一种。如果没有了现行法意义的股份有限公司，上市公司从何而来?公司法与证券法实施的上述实践表明，本无募集股份设立的公司包括公开募集股份而设立的公司，所有公开募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此，将所有封闭公司都进入有限责任公司并不会成为上市公司产生与运行的障碍。由于公司法律形态结构改革后的股份有限公司就是公开公司( 包括上市公司) ，上市公司完全可以通过变更公司形态产生，即将有限责任公司变成为股份有限公司，封闭公司变更为公开公司( 包括上市公司) 。就作为上市公司的股份有限公司而言，由于这种变更的实际意义是使公司公开发行股份，又因为公开发行股份与股份上市交易需一体审查。因此，变更后应使公司具备上市公司条件，如注册资本、财务状况等。该条件是否确实具备了，仍应由证监会审查，只有具备条件者，才能最终完成这种变更。