侵犯商业秘密罪辩护_公司法律形态结构改革的走向(5)

　　(一) 中国公司法律形态的法律规则

　　2005 年的《公司法》第2 条规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。立法工作者将该规定视为关于公司形式即公司形态的规定。[7]

　　外商投资企业法作为另一种体系也对公司形态做出了规定。《中外合资经营企业法》第4 条规定，合营企业的形式为有限责任公司。同时，该条第2 款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投比例一般不低于25%。第1 条规定，外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。《中外合作经营企业法》第1、2 条规定，外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织( 以下简称中国合作者) 在中国境内共同举办中外合作经营企业合作企业。符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《中外合资经营企业法实施条例》第16 条规定，合营企业依法取得法人资格的，为有限责任公司。《外资企业法实施细则》

　　第18 条外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。以上表明，在外商投资企业法中，除中外合作经营企业法和外资企业法规定的不具有法人资格的合作经营企业与采用其他责任形式的外资企业外，均采用有限责任公司。但是，该有限责任公司必须至少有一个外资股东。根据我国《公司法》第218 条规定，外商投资的公司应包括外商投资的有限责任公司和股份有限责任公司，但是由法律、行政法规作出规定的仅上述有限责任公司。外商投资股份有限公司是由原外贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》( 1995 年1 月10 日) 作出规定的，该规定第2条： “本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。”该规定所称的股份有限公司，除对外国股东及其持股比例要求外，基本与公司法上的股份有限公司相同。

　　(二) 学术界对有限责任公司与股份有限公司区分点的选择

　　基于人们对公司法现象的不同认识，理论上对于上述公司法律形态的结构，特别是对不同公司法律形态的区别，有不完全相同的观点。有的将有限责任公司的特点归纳为： (1) 是一个资合公司，但具有较强的人合因素。(2) 各股东的出资共同组成公司的资本，但这些资本不需要划分为等额股份。(3) 不对外发行股票，设立程序相对简单，设立成本较低。(4) 有限责任公司的治理结构相对灵活。(5) 有限责任公司因具有人合性，其股东的权利转让一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。将股份有限公司的特点归纳为： (1) 是典型的资合公司; (2) 股份有限公司设立需要履行严格的程序; (3) 须有健全的组织机构; (4) 如果章程不限制，公司的股份一般可以自由转让。[8]有的则在肯定上述有限责任公司与股份有限公司特点的同时，还强调两者的差别在于有限责任公司股东出资的非股份性与股份有限公司资本的股份性、有限责任公司资本的封闭性与股份有限公司资本募集的公开性、股份有限公司经营的公开性。[9]有的则认为，有限责任公司与股份有限公司的关键区别不在于股东人数之多寡，而在于公司资本是否分为等额股份。[10]