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合同法务

关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题(6)

时间:2013-04-21    来源:长昊律师网    浏览次数:

  (一)对该法所适用的涉外合同的种类,它指出应包括:国际货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探与开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储合同、委托代理合同共18种。只因以下四种合同的特殊性质而明确将其排除在该法适用范围之外-国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同。这18种合同,有些是这次新合同法完全未涉及的,如成套设备供应合同、劳务合同、补偿贸易合同。当然这次合同法中也有多种合同又为涉外经济合同法所未规定。这就发生了上述新合同法未规定的几种合同如含有涉外因素时是否也应依其第126条第1款来确定应适用的法律问题。

  (二)《解答》还规定了涉外经济合同法也可以适用于涉港澳地区的经济合同。这一内容,新合同法也未作出规定。

  (三)《解答》还规定了涉外经济合同所说的“合同争议”应作广义的理解,就是说在选择或指定了应适用的准据法(或中国法,或外国法,或港澳地区的法律)后,它所适用的争议事项包括了:合同是否成立、合同成立的时间(原解答遗漏了“合同成立的地点”)、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任(原解答遗漏了“违约的构成”),以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等。对于这些问题,新合同法也没有规定。

  (四)《解答》中原有关于涉外合同当事人选择应适用的法律必须是经双方协商一致并且是明示的规定;还有涉外合同当事人在订立合同时或争议发生后,未就适用的法律作出选择的,人民法院应当允许当事人“在开庭审理以前”作出选择。故《解答》规定选择法律的意思表示必须是“明示的”,虽然较严,但对当事人选择法律的时间却放得很宽(这也是很具先进性的)。可是这次合同法也无这方面的规定。

  (五)《解答》对当事人未选择合同所适用的法律时,法院可按最密切联系原则确定应适用的法律,这一点,新合同法虽有同样规定,但关于当事人选择适用的法律或人民法院依最密切联系原则确定应适用的法律,都只指有关外国或外法域的“现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法”,即在合同的法律适用中,不允许采用反致制度,新合同法却没有规定。

  (六)《解答》对于“在通常情况下”怎样判定何种合同与何地的法律存在最密切的联系,大都根据“特征履行原则”(注:即charateristic performance, 乃指合同双方中某一方的履行足以使该种合同与其他合同在性质上区别开来的履行。过去认为这一原则乃瑞士学者施尼泽所提出,且由瑞士判例法所发展的。现经张明杰博士考证,该观点实际上早在1902年就已由j.harburger 在研究双务合同的法律适用问题时提了出来,并在1955年的海牙国际有体动产买卖法律适用公约,由诸学者为打破各种分歧理论与观点对立的僵局而采用于该公约(见他在瑞士完成并于1997年在瑞士出版的英文本博士论文 contract of laws andinternational contracts for the sale of goods 第126~128页)。),十分具体而明确地对13种涉外经济合同分别作了明确规定。即如在当事人未自主选择法律时,(1 )国际货物买卖合同应适用卖方营业所地法(但在另外几种特定情况下应适买方营业所地法); (2)银行贷款或担保合同,适用贷款或担保银行所在地法;(3 )保险合同适用保险人营业所地法;(4 )加工承揽合同适用加工承揽人营业所地法;(5)技术转让合同适用受让人营业所地法;(6)工程承包合同适用工程所在地法;(7)技术咨询或设计合同适用委托人营业所在地法;(8)劳务合同适用劳务实施地法;(9 )成套设备供应合同适用设备安装运转地法;(10)代理合同适用代理人营业所地法;(11)不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法;(12)动产租赁合同适用出租人营业所地法;(13)仓储保管合同适用仓储保管人营业所地法。但这些规定只具有指导性,因而最后,《解答》还特别规定,如认为合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的联系,则人民法院可不适用以上规定,改而适用这个有更密切联系的法律。这些规定也是很先进的,而新合同法关于涉外经济合同法律适用规定中亦未涉及。

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