侵犯著作权罪中“以营利为目的” 要件的司法认定(5)

    其二，为提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的，而许可他人免费使用自己置于网上的侵权产品。就这一情况而言，从形式上看，网站未向他人收取任何费用，似乎也不具备“以营利为目的”。但是，从实质上看，网站未经著作权人许可，将他人作品置于自己的网站中供人免费浏览、下载使用，其直接目的虽然是为了提高网站的知名度、吸引更多网民或提高点击率等，但最终目的却仍然是为了营利。具体来讲，其要么希望以这种方式来吸引广告业务，从而收取更高的广告费用；要么希望以这种方式来吸引投资或试图以高价出卖网站，等等。其实，这就如同各消费场所采取各种方式来招揽顾客一样，其招揽顾客本身并不是目的，借此提高营业收入才是其真正的目的。
    其三，在侵权软件中加载其他单位的商业插件，并将之公布于网上供公众免费下载，从而收取其他单位的广告推广费。本案基本上就属于这一情况。这一情况与以上附赠式销售的情况类似，只不过在此行为人意欲谋取的并不是侵权产品的收益，而是侵权产品所附带的广
告收益，且这一收益的来源也不是消费者，而是加载商业插件的单位。
    其四，在自行设计的附属于某软件的增强包软件中加入广告插件，将其与某软件打包供下载，并收取广告费用。如2008年深圳的珊瑚虫QQ案件即属于此类情况。对这种情况是否属于以营利为目的侵犯他人的著作权，还存在较大争议。笔者以为，在这种情况下，行为
人对自行设计的软件增强包拥有著作权是无疑的。如果行为人在自己的软件增强包内加入广告插件，并将其单独供公众下载，进而收取广告费，则并不涉及侵犯著作权的问题。但是，由于此类增强包软件只能依附于原软件而使用，所以行为人往往会将此类增强软件与原软
件打包供下载。在此情况下，行为人在增强包软件中加入广告插件，甚至以该插件替换原软件中的插件并进而收取广告费的行为，则就可能属于“以营利为目的”侵犯他人著作权的行为，从而涉嫌侵犯著作权罪。正如珊瑚虫QQ案一样，被告人将腾讯QQ软件和自己设计的增强包打包供下载，并以另行收费的广告等各类插件来替换腾讯公司原软件内的各类插件，本身就已经具有了“以营利为目的”，因此涉嫌侵犯著作权罪。
    最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条第（二）项明确规定，“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的”，“可以认定为‘以营利为目的’”。