侵犯著作权罪中“以营利为目的” 要件的司法认定(4)

因此，与传统的侵犯著作权犯罪相比，“以营利为目的”在网络空间中的认定也显得更为复杂。
    笔者认为，在网络背景下通过侵犯著作权进行营利的行为在总体上可分为两类，一类表现为直接的营利方式，另一类表现为间接的营利方式。在前一类情况下，对行为人营利目的的认定相对较为简便；而在后一类情况下则显得比较复杂，需要进行深入的分析论证。
    1．直接的营利方式
    所谓直接的营利方式，是指行为人从侵犯他人著作权的行为中直接获取利润的方式。在网络环境下，这一方式又可表现为以下两种情况。
    其一，仅仅将互联网作为信息发布和交易的媒介，而实际的交易是在网下完成的。例如，行为人通过在论坛、门户网站、BBS留言板上发布有关产品和交易的信息，或利用在淘宝网等电子商务网上“开店”的方式，以实现在现实中销售自己的侵权复制品的目的。
    其二，未经著作权人同意，通过有偿方式向个人或者大众提供他人作品的浏览、下载、传输等服务。如把受著作权保护的他人的文学作品、录音录像制品等放在自己的网站里，让网民有偿下载，从而谋取暴利。这两种方式在根本上只是利用了网络这一工具，与侵犯著作权罪的传统行为方式并无显著的差别，因此对其营利目的的认定相对较为容易。
    2．间接的营利方式
    所谓间接的营利方式，是指行为人并不是从其侵犯他人著作权的单一行为中直接获取利润，其行为还需要与其他行为相结合才能最终获取利润。在网络环境下，主要表现为以下几种情况。
    其一，在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品。就这种情况而言，从形式上看，行为人收取的只是合法的著作权使用费，对侵权复制品行为人并没有收取费用，因此似乎不能认定行为人侵犯著作权的行为具有营利目的。实际情况则不然。笔者以为，这种情况同样应属于“以营利为目的”。因为，从合同的本质看，附赠式有奖销售是单一的买卖合同，附赠行为是单一买卖合同之一部分。对此，双方主体的意思表示是完全一致的。而商家之所以采取附赠式的销售方式，并不是对附赠商品放弃了营利，实质上只是一种营销手
段而已。商家一般都会将赠品的成本分摊进主商品的成本之中，对此消费者其实也是明白的。因此，消费者对赠品的取得同样是要付出代价的，实质上是有偿取得。所以，在此情况下，行为人对附赠的侵权复制品本身所具有的营利目的是难以被否认的。