侵犯著作权罪中“以营利为目的” 要件的司法认定(3)

    “以营利为目的”，从根本上讲是行为人的一种主观心理态度。然而，行为人犯罪的主观心理态度，不是停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，这样就必定会通过行为人的犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时以及犯罪实施后的一系列外在客观活动表现出来。因此，在司法实践中，我们通常需要考察行为人的客观外在活动来认定其主观上是否存在营利目的。具体来讲，对侵犯他人著作权的行为人在主观上是否“以营利为目的”，一般应通过考察以下几个方面来进行综合认定。
    首先，考察侵权行为发生的背景。行为人犯罪目的产生必然是基于某种需求，而不可能凭空产生。这种需求与外界的其他事物，即行为背景也必然存在千丝万缕的联系。因此，判断侵权行为人是否“以营利为目的”，必须首先查明其侵权行为的发生背景，进而再从其行为背景中分析判断是否具有营利目的。例如，行为人在债务缠身的情况下实施侵犯他人著作权的行为，与在百无聊赖的情况下实施同样的行为相比，显然前者具有营利目的的可能性要更大；行为人在商业经营活动中实施的侵犯他人著作权的行为，与在日常生活中实施的侵权行为相比，前者具有营利目的的可能性显然也要更大。
    其次，要考察侵权行为发生的次数、规模，侵权复制品的数量与去向等。行为人如果多次实施侵犯他人著作权的行为，说明必然存在一个相对固定的动因在对其进行支配，而这个动因往往就是营利目的；而如果行为人一次或多次实施较大规模的侵权行为，则说明其目的已不可能是自己使用或自我欣赏，而很可能是出于营利的目的；如果行为人制造的侵权复制品数量较少且主要是留在家中自己使用，则行为人基本不可能是出于营利的目的；相应的，如果侵权复制品的数量较多且基本都流入社会，则行为人出于营利目的的可能性就相应增大。
    最后，要考察侵权行为人的实际获利情况。虽然侵犯著作权罪的营利目的只是要求行为人主观上具有这种目的，而不要求行为人实际上获取了利润。但是，如果行为人实际获利的数量较大，则往往能够直接说明行为人主观上具有营利的目的。
    （二）网络背景下“以营利为目的”的特殊表现形式及其认定
    随着网络技术的不断发展和计算机的广泛普及，利用计算机和网络侵犯著作权的案件也日益增多，由此严重损害了著作权人的合法权益和社会经济的正常秩序。而在网络背景下，由于复制与发行手段的特殊性，导致行为人的营利目的也往往以比较特殊的形式表现出来。