计算机软件侵权之实质性相似原则认定(6)

　　《计算机软件保护条例》第三十一条第三项规定，如果由于可供选用的表现形式种类有限，则及时开发的软件与已经存在的软件相似，不构成已经存在的软件的著作权的侵犯。目前的程序著作权侵权已从原来的简单的逐字逐句抄袭、复制的行为发展为有一定的修改的侵权行为。例如在原有程序代码之中加入一些没有实际意义的语句或注释性语句。两个程序之间即使在有些方面具有一定程度的相似，也还是需要研究这些相似是否是“实质性”。

　　实践中，判断“实质性相似”有如下方法：

　　(1)对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。

　　(2)测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。

　　(3)逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。

　　(4)整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。

　　(5)“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。

　　广东长昊律师事务所认为，广东省软件侵权鉴定专家组主要是以“对照法”为主进行的判定系争软件是否与原告软件实质性相似，只有经过严谨的、合法的、合理的、严格的对比后，才可以定下结论，而不能贸贸然就妄下定论，不然法院是不会依此作为定案的证据的，毕竟这样不利于高科技社会的发展，软件产业的发展，更不利于法律的普及跟延伸。当然实践中，如果本案被告认为鉴定结论存在不合法、不合理之处，可以提供其他相关证据，申请法院重新进行鉴定，而实际被告并未如此做，那么法院的一审、二审判决，笔者还是相信十分到位的，合法合理。

         邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。