计算机软件侵权之实质性相似原则认定(5)

　　第一，对不同软件进行比较应该将源代码或目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果而非程序本身，数据库结构不属于计算机软件;

　　第二，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

　　实践中判断软件实质性相似中经常采用的方法有：

　　(1)软件存储介质内容对比。即对比分别存储被告软件、原告软件的软盘或光盘的内容，对比对象包括目录、文件的数量、名称及文件的大小。

　　(2)软件安装过程对比。即将原被告软件分别进行安装、对比两者安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。

　　(3)软件安装目录对比。对比内容包括：文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立(或修改)的时间、文件的属性信息等。

　　(4)软件运行状况对比。对比内容包括：界面整体设计风络、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。

　　(5)软件代码对比。对比内容：目标代码或源代码。

　　但是一般来说，这种举证责任对于原告过于苛刻，因此在司法实践中采用的是“实质性加接触原则”，即只要原告证明被告有机会接触原告作品，在此基础上完成的作品如果与原告的作品基本相同则可以推定被告的行为构成侵权。对于软件来说，这种情况更加需要。因为在软件作品上，有一个特点就是独创性的创作机会比较少。因为其表现形式有限。

　　在实践中要求原告提交被控侵权软件的源程序几乎是不可能的，即使原告申请促使被告的源程序，保全目的也不一定能够实现。因此，许多法院的做法是在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告软件的目标程序相同之后，如果被告对于这种相同不能作出合理解释，则可以认定构成实质性相似。北京高院在其判决中曾指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自已软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立。