侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权案呼吁国际司法合作(4)

    从理论上说，侵犯著作权犯罪与其他国际犯罪一样，开展国际刑事司法合作无非是两种形式：间接执行制度与直接执行制度。由于涉及主权程度太深，自纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭以来，直接执行制度就没有再实施过。因此，本文着重论述间接执行制度。间接执行制度是通过国家法律制度执行国际刑法的一个术语。该制度有两个方面的基础：第一方面是假定各国在各自国内法中设置国际刑法的若干义务。该国际刑法国内化的过程就是部分地将国际条约义务转化为国内立法。因此，伴随着国内化进程，国际刑法就通过国家法律制度的要求得到适用。第二个方面源于第一个方面，即各国不仅凭借国内法律进程将条约义务国内化，而且通过国际合作来执行条约义务。

    从形式上来看，间接执行制度包括以下八种具体的方式：引渡、法律协助、外国判决的执行、外国判决的认可、刑事审判的移送、冻结和查封犯罪所得、情报和法律执行信息的共享以及区域和次区域的“司法空间”。其中的法律协助包括取得证人证言，获得实物证据例，如商业和银行记录，进行调查等。上述法律协助形式可能由被请求国的审判、起诉或者执法人员进行。有时被请求国允许请求国的法官或者检察官在其领土上开展调查，但需要在被请求国司法机关的监督下进行。外国判决的执行的目的是通过将在外国被判决者返回其母国，使其接近于母国的家庭，以便于其再次社会化。刑事程序的转移指的是这样一种程序，如果被移送国同诉讼各方有着更为密切的联系，即具有更便于审理的法院，那么一国就将刑事程序转移至另一国。

    根据我国《刑法》第217条的规定，构成侵犯著作权罪，要求具备以下要件：①行为主体具有刑事责任能力，包括自然人与法人；②行为人未经许可实施了侵犯他人著作权的行为；③行为人主观上出于“以营利为目的”；④行为人在侵权行为中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。其中任何一个构成要件如果包含了涉外因素，就都需要进行国际刑事司法合作。在第一个案例中，行为人复制、发行了大量的微软公司等外国公司的软件，其中相当一部分盗版软件又销往了境外。这其中就涉及既要调查微软公司软件的情况，以确定是否侵犯了其著作权，又要调查向境外销售盗版物品的情况，以确定其侵犯著作权的情节是否可以构成犯罪。在第二个案例中，只有对外国的购买盗版软件的人进行调查，才能确定行为人销往境外的盗版物品的数量及金额；也只有对其进行调查，才能搞清楚该外国人是否与国内犯罪分子存在共同犯罪的问题。这些调查由于具有涉外因素，往往需要所在国家有关机关的配合，由是国际刑事司法合作成为必要。

    需要注意的是，在打击侵犯著作权犯罪的国际刑事司法合作中，由于涉及国家主权，各国保护著作权的动机与立场差异较大，各种合作的形式及其层次并不固定，往往需要各国采取“一事一议”的方式进行。也就是说，对于打击跨国的侵犯著作权犯罪，各国很难采取签订多边的刑事司法合作协议的形式进行；即使签订了多边或双边合作协议，其内容也往往比较原则，可操作性不强。因此，在当今世界上，尚没有见到统一的关于著作权刑法保护的刑事司法合作协议。而且考虑到各国利益的巨大分歧，在近二十年内，也很难达成类似的协议。

    当然，国际社会难以达成统一的刑事司法合作协议框架，并不意味着各国在面临具体合作问题时束手无策。一些发达国家积极致力于著作权的刑法保护工作，已积累了不少的经验与做法。考虑到美国是当今世界上推动著作权保护国际合作最积极的国家，美国的主张和实践中的具体做法最具有代表性，因此笔者主要对美国的国际刑事司法合作情况予以介述。

    美国是世界上头号经济科技大国，其所拥有的各类知识产权数量也最多，因此，加大包括著作权在内的知识产权保护力度对其最为有利。长期以来，美国不但不断加大知识产权的国内保护力度，还不断通过条约或者其他形式，督促世界其他国家保护知识产权，开展国际合作，甚至不惜诉诸世界贸易组织争端解决机构和用贸易报复相威胁。在美国的“威胁利诱”下，世界上许多国家和地区与其签订合作协议，不断开展一些正式和非正式合作。例如，美国向驻在国使领馆派驻知识产权执法专员，以监督、协助所在国的知识产权执法活动；资助有些国家的研究机构开展知识产权研究，并游说所在国立法和司法机构，要求加大知识产权保护力度；开展具体的执法合作，如互通情报、共同签发逮捕令、搜查令等刑事强制措施；引渡侵犯知识产权的犯罪分子等。

    尽管如此，美国对于现有的知识产权刑法保护的国际合作并不满意，自2005年以来，美国致力于推动以下工作，以加强全球范围内知识产权的司法合作：

    首先，调配美国的检察官到香港和布达佩斯的使领馆，将其指定为知识产权执法协调员，以协调在这些地区进行的知识产权执法。这些检察官的主要任务包括：发展与该地区外国执法机构的关系，就知识产权司法提供技术协助，开展培训项目，以及调查该地区知识产权犯罪的动向。

    其次，建议在调配检察官到香港和布达佩斯的同时，从联邦调查局调配知识产权法律专员协助其工作。鉴于知识产权犯罪调查非常复杂，而且涉及特殊的技术问题，需要专门受过训练的联邦探员追踪在国外的知识产权罪犯。知识产权法律专员将负责收集证据、询问证人，制定调查策略。