(一)有形利用权
1.在复制权、发行权、出租权和展览权之前增设一项概括性的上位权利——有形利用权。这种修改的直接效果是将发行权和展览权明确限制在实体环境中。据此，网络发行/网络展示行为只能通过信息网络传播权规制，从而避免在发行权、展览权与信息网络传播权之间产生交叠。此种处理方式符合有形利用权与无形利用权之间的区别，并且符合著作权法将信息网络传播权单列出来的本意。同时，依此种方式修改之后，发行权和展览权的特殊规则，即发行权一次用尽及美术作品原件的展览权随同物权一起转移，将能够在信息网络时代继续存在，而不必因为网络发行/网络展示的特性而再进行变动。
2.修改复制权的定义。一方面明确规定复制权仅限于以传播为目的的复制行为，将非以传播为目的的复制如临时复制，确定地排除在著作权人的控制范围之外;另一方面，明确将异形复制纳入复制权范畴。从本质上来看，异形复制与同形复制没有实质差别，都是以某种有形载体重复再现作品内容，且再现不具有原创性。因此，将两者同等对待，既能满足技术中立要求，也能够避免因技术手法不同而使本质上相同的行为受到不同的法律对待。
(二)无形利用权
《著作权法》在无形利用权的内容界定和边界划分方面存在两点不足。
1.表演权、放映权与广播权之间存在交叠。按照现行立法，表演权主要控制现场表演和机械表演两种行为。其中，机械表演与放映十分相似，都是利用设备展示作品且传播主体和受众处于同一场所，而区别仅在于，放映的作品限于电影、美术、摄影、文字手稿。可以说，放映属于机械表演的一部分。但是，现行立法将放映权作为一项单独的权利予以规定，这将给司法实践中的法律适用造成困难。例如，对于KTV经营者未经许可播放音乐电视(MTV)的行为侵犯的是机械表演权还是放映权，各地法院法官的观点也不尽相同。进一步来看，由于现场表演和机械表演具有彼此独立的市场——由不同的传播主体实施传播行为，传播结果对应不同的消费群体，因此将二者糅合成一项权利，与人们的生活经验相去甚远，并不利于法律的理解和适用。
放映权与广播权亦存在交叠之处。前文已述，现有的广播权主要控制三种行为，其中第三种即扩音器传播行为与放映行为相似，都是通过设备向一定半径范围内的公众传播作品。立法将两种性质相同的行为规定在不同的权利项下，给司法适用带来困难。例如，对于电视台擅自播出影视作品，有的法院认为构成广播权侵权，[1]有的法院认为构成放映权侵权，[2]还有的法院提出“电视播映权”侵权的见解。[3]
2.广播权的范围过于狭窄，与信息网络传播权之间存在权利空白。这体现在以下两个方面：(1)广播权未覆盖以有线方式传播作品的行为;(2)非交互式的网络传播，如网络定时播放和网络同步直播处于广播权与信息网络传播权之间的空白地带，在实践中，不同的法院对其定性问题存在不同的看法。例如，有的法院认为非交互式网络传播侵犯的是信息网络传播权，[4]也有的法院认为其侵犯的是“应由著作权人享有的其他权利”。[5]
有鉴于此，笔者拟对无形利用权作出如下三点修改建议：(1)在表演权、放映权、广播权和信息网络传播权之前增设一项概括性的上位权利——无形利用权，从而起到划分权利类型、填补权利列举可能不全面的体系漏洞以及应对未来传播技术发展的作用。(2)调整表演权、放映权和广播权的适用范围。首先，将表演权中的机械表演及广播权中的扩音器传播纳入放映权，使放映权适用于所有作品类型。表演权仅针对现场表演，符合一般公众的理解，而且能够简化KTV等营业场所的收费问题，将现行收取的音乐作品表演权费用和MTV放映权费用整合为一。其次，对于本质上具有相同属性(利用设备无形再现作品)且市场利益一致(营业场所商业性利用作品以吸引客户)的机械表演、扩音器传播和放映行为而言，能够实现同种行为同样对待，避免权利之间产生交叠。今后，营业场所通过技术设备向现场顾客进行公开播放，无论播放的是演唱会还是电影等其他作品，都侵犯的是放映权。最后，修改后的表演权和放映权互相结合，可覆盖对作品的所有现场演播类使用行为。(3)修改广播权，使之涵盖有线传播行为。首先，广播权涵括全部非交互式传播行为，包括以有线和无线的方式传播作品，满足技术中立的要求。其次，广播权和信息网络传播权分别控制非交互式传播行为和交互式传播行为，以使两者实现无缝衔接，共同调整远程传播作品的行为。这既符合现实需要，有利于解决网络广播行为的规制问题，也符合《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《WIPO版权条约》)规定的义务。
1870527569@qq.com
159-1534-4883