侵犯商业秘密罪辩护_商业秘密民事诉讼指导规则(3)

　　1.6 向法院提出诉讼证据保全申请

　　当事人应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。

　　1.6.1诉前保全

　　需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是首选的方式，遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，要法院受理诉前保全的申请是有一定难度的。

　　1.6.2 诉后保全

　　与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。一般应对以下证据提出保全：

　　1.6.2.1关于被告有侵权行为的证据。比如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实等。

　　1.6.2.2关于被告获利情况的证据。比如，被告的生产、销量、利润等财务资料。

　　1.7 向法院提出采取临时措施的申请

　　当事人应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据可适用《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。

　　需要注意的，实践中怎么操作，法院是不是同意做这样的措施，这是一个难题，需要在个案中予以把握。

　　1.8 撰写诉状

　　当事人在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及到侵权之诉、违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时应视具体案情，或者将诉由明确，或者先请求面宽一点，等到法庭上合议庭要求明确时再来选择。

　　1.9 特别提示

　　当事人应该注意到，无法证明商业秘密的构成常常是原告败诉的原因之一，因此，在案件所涉信息是否能构成商业秘密并不非常明了时，应该考虑可否选择“合同之诉”(以违反保密协议为由)、“侵犯著作权”、“不正当竞争”等其他案由，或许退一步反而能更好的达到诉讼目的。

　　2、作为被告的诉讼指引

　　2.1以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩

　　2.1.1诉争信息已为公众所知悉(社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易的通过公开的手段取得)，例如：