侵犯商业秘密罪辩护_我国计算机软件著作权刑事保护的进程(3)

　　（三）违法所得数额较大和有其他严重情节的、违法所得数额巨大的认定问题。对于财产犯罪和经济犯罪，定罪数额标准是确定罪与非罪的重要界限，刑法第二百一十七条、第二百一十八条的原则性规定，给予司法解释以巨大的裁量空间。事实上，是司法解释确定的定罪数额标准决定着侵犯知识产权犯罪的宽严尺度。上述6个司法解释都涉及侵犯著作权犯罪的数额标准的确定问题，而且起刑点呈下降趋势。在司法实践中关于定罪数额的认定问题是司法机关与被告人容易产生分歧的重要问题，有的案件将经营成本予以扣除后确定违法所得，有的案件不扣除经营成本，司法实践中定罪数额计算标准的不统一将严重影响司法公信力。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪上诉案在认定犯罪数额方面具有典型意义，但其只是在类似个案中具有指导意义。如何正确认识“违法所得数额”和“非法经营数额”的概念和范围，应当进一步予以明确。

　　（四）关于罪数形态问题。在侵犯计算机软件著作权犯罪中，涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的区分问题；此外，还涉及在何种情形下适用数罪并罚的问题。司法解释1、2、4、6对上述问题均有专门规定，主要包括：1.实施第二百一十七条规定的行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；2.实施第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当数罪并罚；3.非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

　　依据上述规定，对于合法出版发行的计算机软件的犯罪行为，应当认定为侵犯著作权罪，或者销售侵犯复制品罪；至于对非法出版的计算机软件的复制、发行、销售和网络传播等行为是否构成犯罪，以何种罪定罪处罚有待立法和司法解释的进一步完善。

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