（一）关于以营利为目的的认定问题。司法解释文件2、5和6都专门规定了此问题，可以认定为以营利为目的的情形主要包括：1.以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形；2.以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；3.通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；4.以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；5.其他利用他人作品牟利的情形。
依据上述司法解释的规定，成都共软网络科技有限公司、孙显忠等侵犯著作权案，解决了目前网络中大量存在的免费传播他人计算机软件作品，在何种情况下应当认定为以营利为目的的问题。但是，理论界目前争论比较大的问题是公司、企业在经营活动中使用盗版软件的行为是否应当认定为以营利为目的。一种意见认为，公司、企业商业使用盗版软件的行为具有间接营利的目的，由于使用盗版软件的行为使得公司、企业经营成本降低而利润增加，因此可以认定行为人具有营利目的；而反对者认为，将商业使用盗版软件行为人为节约成本等动机理解为间接营利，不符合刑法解释原则，不利于法律的正确理解和使用。笔者赞成第二种意见，理由是扩大刑事主体的范围，要充分考虑违法行为对国家经济管理秩序的影响程度，此类案件权利人完全可以通过民事侵权诉讼获得救济。
（二）复制发行行为的认定问题。司法解释文件1、2、3、4、5、6均专门作出规定，可以认定为未经著作权人许可的情形主要包括：1.复制、发行或者既复制又发行的行为；2.侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行；3.发行还包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。显然，通过这些司法解释，刑法第二百一十七条中的复制发行的概念不断扩张，事实上上述司法解释的规定已经将刑法中的复制发行行为扩展到著作权法的信息网络传播权。此外，民法学者已经注意到将复制发行理解为包括复制或发行使得刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪与该罪的界限无法区分。当著作权法第四十八条第（六）项已经将未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为规定为侵权行为时，刑事司法实践说明，网络游戏软件外挂非法经营商的刑事责任却难以依据侵犯著作权法认定，司法解释是不是应当将复制发行的范围继续扩大到非法破解技术保护措施呢？显然，立法的修改已无法避免。
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