侵犯商业秘密罪辩护_论股权优先购买权与股权自由处分权的对抗(2)

　　二、权利对抗的症结：股权优先权性质的认定

　　公司法第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质，导致类似案件的审判方向出现分歧。

　　(一)形成权还是请求权

　　形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]

　　1、形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权，即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买，优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权。

　　2、请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4] 2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22、24条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]

　　3、虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于优先权人的保护。理由在于：

　　其一，如将优先权人主张购买的行为视为要约，则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知，通常以唤起其他股东与之订约为目的，而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，从表现形式上看，更宜定性为要约而非要约邀请。

　　其二，赋予强制缔约义务时，请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同，在转让股东拒绝承诺时，会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合，但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效，转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合，优先权人可依据生效合同主张债权(或物权)请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时，定位形成权显然对优先权人更有利。