再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力(8)

　　结 论

　　公法的规定可以界定私人自治的范围和界限，公法与私人自治的配合共同服务于维护和谐的社会秩序。私人自治不能成为公法强制性规定的避风港。无论是学术界的通说还是法院的通常立场，都支持公务员违反《公务员法》第53条第14项的规定而订立的营利性投资协议合法。这种判断的根源还在于没有从具体个案中深入界定公法与私法的关系，使公法与私法相互拆台。从法律效果上看，合同无效说比和合同有效说更能实现公务员法的立法目的;在社会效果上，也更具有妥当性和合法性。更为重要的是，合同无效说还可以增加违法行为被发现的几率。考虑到中国国情，对公务员违规订立的协议的效力判断应采取完全的客观标准，不能容忍过多的运用自由裁量权的个案分析方法，尽管这种立法选择不尽完美，但除此以外没有更好的选择。