再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力(2)

　　因此，我们总体上可以认为，将公务员违反法律中禁止进行投资经营的规定而订立的协议认定为有效是较为普遍的、占据主导地位的观点。而笔者认为，这种合同必须是无效的合同，但这是少数说。

　　二、法院主流判决：违反《公务员法》第53条第14项规定不影响合同效力

　　法律包括《公务员法》并没有要求公务员不得从事所有的营利性活动。一些可能与公务员权力相分离的投资行为是法律或纪律所允许的，如投资股市等。对公务员可得投资的方式而言，基于公法“法不授权即禁止”的逻辑，法律对明确允许之外的投资行为的态度都应当是禁止的。法律禁止公务员投资营利性经营的一个目的是避免公务员滥用公权力进行权钱交易使权力异化，扰乱市场自由竞争秩序或损害市场主体的平等性。人民法院在公务员违反禁止性规定而订立的合同的效力这个问题上持何种态度，也是值得分析的问题。笔者选择北大法宝所收录的案例为分析对象对该问题进行初步阐释。需要特别注意的是，公务员与其他合伙人或出资人订立的合伙协议或出资人协议以及其作为合伙人或股东作出的企业决议或者股东会、董事会决议的概念不同，为了简化问题的分析，笔者主要讨论公务员订立的投资经营协议的效力。法院在两个问题上的立场具有内在相关性，因为法院对公务员法第53条第14项规定性质的认定能够将两者的立场统一起来，因此也附带讨论法院在股东会、董事会决议效力判断上的观点。

　　(一)法院审理相关案件的基本情况

　　截止到2011年4月1日，北大法宝共有10份与《公务员法》第53条相关的裁判文书，这些裁判文书均是依据该条第14项作出的。从这些裁判文书中我们可以得出法院在该问题上的态度以及推理过程。这10个案件的基本情况是：

　　从上述表格来判断，此类案件的案由是多元的，分布的省份也较多，而且绝大多数案件都经过二审。因此，该类案件从一定程度上印证了公务员违反法律进行营利性活动的普遍性。

　　(二)法院对该合同效力的立场

　　在这十个案件的判决中，就公务员的身份是否影响合伙协议效力、出资协议效力以及股东大会、股东会以及董事会决议的效力问题上有两个态度：一个是有效说，一个是无效说。

　　1.有效说。在这10个案件中，9个案件认为，合伙人或股东的公务员身份都不影响其所订立的合伙协议或者出资协议的效力，而且其作为股东作出的股东会、股东大会、董事会决议的效力亦不受影响。总结来看，法院作出的判决理由主要有以下三种：

　　第一，明确认为《公务员法》第53条第14项的规定为管理性规定。这种判决认为，对合同效力有影响的是强制性规定中的效力性规定，如果该强制性规定为管理性规定，其不影响合同效力。如安阳市文峰区人民法院在张庆国诉付风生侵害企业出资人权益纠纷案中认为：“我国公务员法中关于公务员不准经商办企业的规定属于管理性规定而非效力性规定，根据最高人民法院相关司法解释的规定，其行为并不影响原、被告之间民事行为的效力，故被告以此请求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。”与此相似的还有重庆市涪陵区人民法院的杨勇等诉李茂荣等合伙纠纷案((2008)涪民初字第450号)、江苏省南京市中级人民法院的周新民与刘正玺股权转让合同纠纷上诉案((2007)宁民二终字第417号)、广东省广州市中级人民法院的广东省友谊国际企业服务有限公司与孙亚莉出资分红纠纷上诉案((2009)穗中法民二终字第2459号)。

　　第二，明确认为协议效力不属于《公务员法》的调整范围。《公务员法》是公法，《合同法》是私法，合同的效力判断与《公务员法》无关。如河南省驻马店市中级人民法院在王辉忠与驻马店市高新区天中新型墙材有限公司股东会决议效力纠纷上诉案认为：“该法是国家对公务员的行政管理规范，属不平等主体之间的法律规范，不是民法平等主体之间的民事法律行为的效力性规范，本案中的股东会决议是否有效不属《中华人民共和国公务员法》所调整的范围。”((2010)驻民三终字第119号)与此相似的还有云南省高级人民法院的吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案((2007)云高民二终字第183号)以及钱玉明与何云等合伙协议纠纷上诉案((2008)云高民一终字第40号)、重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院的张晓琴诉廖秀娥合伙纠纷案((2005)彭法民初字第652号)。