第一，公法不调整私法关系进而不能作为判断法律行为效力的根据。公法并不直接调整私法关系，因为前者调整不平等主体之间的关系，后者调整平等主体之间的关系。但是，公司不直接调整私法关系绝不意味着公法不可以作为私法的法源。因此，公务员违反公务员法的规定所订立的合同属于私法调整的范围，公务员法作为公法并不对其进行调整从而不能作为判断效力的根据，是有违公私法关系通说的。如本文第二部分所言，很多法院都采取了上述立场。
另外，我们是否可以推论认为，公务员法没有直接规定公务员违反此规定而订立的合同的效力，公务员法不意图使合同无效而认定合同应当是有效呢?笔者认为，该推理基于以下两个方面的原因同样是不合理的，一是因为公务员法作为规范公务员管理活动的法律，在此法律对违反该规定而订立的营利性合同的效力超越公务员法的调整范围，不具适当性;二是，判断法律行为效力的根据是《合同法》或《民法通则》，公务员法只能作为一种强制性规定成为效力判断的因素之一而非全部。
第二，简单粗暴地认为《公务员法》第53条第14项的规定不影响合同效力。这种做法更不可取，因为这种简单的判断缺乏必要论证过程，对合同效力的判断仅仅依赖于合同是“双方当事人的真实意思表示”，严重曲解了当代公私法关系。其实，基于很多非法交易而订立的合同也是双方当事人的真实意思的表示，如贩卖毒品的合同等。究竟一方当事人违反法律规定而订立的合同是否会受到该法律的影响，仍然需要在个案中进行判断，如果简略了判断过程，判决则缺乏基本的说服力。
第三，违反公法规定意味着只能招致公法制裁。有些学者和法院认为，公务员违反了公务员法的管理性规定，其只能招致公务员法上规定的公法上的制裁，不对合同效力产生影响。这种观念也是错误的。公法作为私法的一个法源，其可以作为合同效力判断的依据，并非与合同效力的判断完全隔绝。但公法规定对合同效力究竟能够产生何种影响，要从立法目的、利益衡量的角度去进行价值判断。另外，在法律技术上，裁判书应当经由《合同法》第52条第5项、《合同法司法解释》(二)第14条来引致《公务员法》第53条第14项的适用。
第四，可能有学者认为，如果认定此类合同无效，随之产生的问题非常复杂且难以解决。笔者认为，这种观点倒因为果。这可以从两个方面来解释：一是合同无效后产生的问题是复杂的、棘手的，但这些问题并非是不可解决或是解决成本极其高昂的，《合同法》、《民法通则》中对合同无效后法律效果的规定可以解决这些问题;另外一个方面就是，与认定合同有效所形成鼓励违法行为且从行为中正当获利的后果相比，合同无效的法律效果是否就是不能容忍的?答案是否定的。后者更具有正当性且能实现《公务员法》第53条的立法目的。
总之，我们要铭记：“适用民法的工具来执行国家的规制性任务的观点绝不新颖。”
(二)判断公法规定在民法上是管理性规定或效力性规定的基本逻辑
按照学理，法律规范可分为任意性规范和强制性规范，也有学者认为还应当包括不能被前两者所包含的倡导性规定。当事人可以经由合意改变任意性规定，但不能改变强制性规定。事实上，公法强制性规定对法律行为和合同效力的影响是复杂的，没有一个简单化的规则可言。笔者赞同如下判断：“于概括性的‘管道条款’，遵循‘比例原则’，结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及违反程度 ，灵活且实事求是地认定行为效力才是唯一正确的选择。”但我们也发现，上述判断中的概括性的管道条款、比例原则、个案情况、违反程度等词语同样是高度不确定的，不能从一般意义上产生足够的确定性。在《公务员法》第53条第14项的规定是否影响合同效力上，笔者认同王轶教授所提出的价值判断的实体性论证规则，即“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。因此，该问题的焦点即在于四个渐进层次问题的回答：公务员是否是民事主体?公务员是否有投资自由?法律可否限制其投资自由?法律所作的对其自由限制是否有足够充分且正当的理由?
1870527569@qq.com
159-1534-4883