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再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力(5)

时间:2013-04-21    来源:长昊律师网    浏览次数:

  1、公务员是否是民事主体?公务员在不执行公务期间的所为,自然是以民事主体身份出现的。如果其在执行公务,其身份就是公务员而非民事主体。基于《公务员法》的规定,国家机关不能进行营利性活动,公务员也无法执行此公务。因此,公务员在从事营利性的经营活动时的身份只能是民事主体。

  2、公务员作为民事主体当然有行为自由。公务员可从事一般民事主体所为的行为。问题在于,公务员是否有投资自由?这个问题的回答是肯定的。是否有投资自由以及投资自由是否受到限制是两个不同的问题。

  3、公务员法是否限制公务员的投资自由?公务员具有特殊的身份,其行使人民和法律赋予他的权力,但其只是权力的执行者而非享有者。众所周知,权力与金钱的特殊结合滋生腐败,侵蚀国家的政权及其性,我国也同样。因此,世界各国法律对公务员的投资自由无不进行严格限制。《公务员法》第53条第14款也明确规定了公务员不能违反规定和纪律进行营利性活动,可见,该法明确限制了公务员法律或纪律明确允许之外营利性活动的投资自由。

  4、法律所作的对其自由限制是否有足够充分且正当?法律为什么能够限制公务员的投资自由呢?这就需要探索其立法理由。解释认为:“为了保证公务员能够更好地履行自己的职责,做好本职工作,同时防止企事业单位利用国家权力从事各种营利活动,防止公务员利用职务之便获取非法收入,从而保持公务员的廉洁,公务员不得从事或者参与营利性活动。”换言之,法律所作的这种限制意图斩断公务员与经济利益之间的关联,形成反对权钱交易等腐败行为的防火墙。可以说,这个理由非常充分。目前公务员进行营利性的经营活动已较为普遍,这不仅仅损害了政府,而且还严重损害了市场自由竞争,损害了交易秩序,滋生腐败。与此相关的是,我们应当如何评价通说所说的《公务员法》第52条第14项是禁止特定交易进而不影响合同效。[14]的确,法律作出一些强制性规定尤其是禁止性规定很多情况是禁止某种行为或交易的。禁止交易至少分为两种情况,一是禁止在特定期间、特定地点某些人的交易,针对特定场域下特定人,例如对经营时间的规定。其目的还是想通过单边的规定来实现具体个案中利益之后从而实现社会利益、集体利益,而非规范缔约双方之间的交易关系;另一种情况是基于客体特性的禁止交易,如交易自身的危害等,法律对此类交易禁止的目的是禁止这种交易本身而非仅仅是一方的行为。公务员进行的交易自身就可能是权钱交易从而损害交易秩序,因此这种禁止是针对双方当事人之间的交易,而非仅仅通过规制一方当事人的行为。所以,将此种理由作为认定合同有效的根据并非充分。因此,根据“抽象的优先性筛选法”,《公务员法》第53条第14项规定的利益与价值和公务员的经营自由与价值相比,明显具有更高程度的优位性。

  由上可知,法律对公务员的投资自由进行限制具有充分理由。

  (三)违反该规定的合同必须无效才是适当的结果吗?

  非法合同与无效合同并不等同。非法合同未必导致就是无效合同,无效合同也未必是非法合同。同样,基于合同法鼓励交易以及多重法益保护的思想,尽量减少合同无效的范围,因此合同无效应是最后选择。此时,我们应当比较合同有效与无效的法律效果,来判断哪种选择能够实现公务员法的立法目的,同时又不破坏民法的价值判断。但是一般而言,判断者要衡量规制法益、规制领域等八个因素。就具体个案而言,这就需要进行实践的优先性考量,即强制性规范违反行为的民事后果归入无效(或者有效),对于规范目的的实现有多大效用,并进行比较分析。

  1、合同有效说

  如果此类合同被认定为有效,这意味着三点:第一,合伙人的资格、股东的资格不受影响,进而以合伙人身份、股东身份而参与的股东会、股东大会、董事会决议的效力均无瑕疵;第二也是最为重要的是,作为合伙人或股东,其可以获得因此投资所得的利益,即使公务员运用了国家权力获得这些利益,但基于有效合同的定性其依然可以拥有此“违法收益”;第三,如上,公务员依然可正当地、继续地进行投资活动,而且还可以扩大规模,扩大经营范围,其他主体也愿意与之进行合作。

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