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再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力(3)

时间:2013-04-21    来源:长昊律师网    浏览次数:

  第三,直接说明《公务员法》不影响协议效力。法院判决直接认为,《公务员法》不影响协议效力,但并没有给出任何理由或说明。重庆市第二中级人民法院在文清华与邓建国合伙协议纠纷上诉案中认为:“根据《公务员法》的相关规定,其不能参与经营活动,段黎明应退出合伙,但此并不影响原签订的《梁平县永兴煤矿筹建协议》的效力。”((2010)渝二中法民终字第163号)。

  2、无效说。这种判决认为,《公务员法》第53条第14项规定是强制性规定,违反该强制性规定的合同即无效。但令人惊讶的是,在这10个案件中,只有1个法院持此种观点。海南省海南中级人民法院在林春云与琼海市石壁镇五四农场农业承包合同纠纷上诉案中认为:“依据当时的《国家公务员暂行条例》第三十一条第十三项的规定,公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动和《公务员法》第五十三条第一款第十四项的规定,即公务员必须遵守纪律,不得有从事或者参加营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此,作为具有公务员身份的林春云与五四农场签订的上述经营性合同因违反了上述法律、法规的规定,其主体不合格,应认定上述合同无效。”((2007)海南民三终字第41号)。

  尤其需要注意的是,安阳市文峰区人民法院在在张庆国诉付风生侵害企业出资人权益纠纷案中上述判决之所以认为《公务员法》第53条第14项的规定为管理性规定,一个根据是最高人民法院对《合同法司法解释》(二)第14条的规定。《合同法司法解释》(二)第14条只是规定,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,但没有直接认为《公务员法》第53条的规定是效力性规定。事实上,文峰区人民法院在该案判决书的推理中,大前提和结论是非常清楚的,缺少的是小前提,即《公务员法》第53条不是效力性强制性规定。但该判决对该规定是否为效力性规定进行论证。最高人民法院从来没有出台过公务员法第53条第14项的规定对行为效力的影响的司法解释。但这一论点的确是有出处的,“有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为,无碍公共利益,则应当认定其不属于效力性强制规定。比如,《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制,它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚”。

  三、应然和理想的选择:合同无效

  —对学界通说与法院观点的分析和批判

  无论学界通说还是法院的主导立场均认为,《公务员法》第53条第14项的规定是管理性规定,对民事行为的效力没有影响。此时,我们看到学术界和法院在这个问题上遥相呼应,相得益彰。笔者认为,学界通说与法院主导立场是值得商榷甚或是错误的。对该问题分析的起点自然是公法与私法的关系:

  (一)公法与私法的关系及其理解误区

  公法与私法的区分源自罗马法。现代的通说认为,公法与私法并非进水不犯河水的两个独立的封闭的体系。因为两者都是调整社会关系的,尽管公法与私法在调整范围、调整方法上有差别。公法与私法的关系是互动性的,目前的成果是主要研究公法对私法的影响。且公私法尽管也有明确的界限,但该种区分已经相对化。很多情况下,公法界定了私法自治的范围。在公法禁止的范围内,私人是无法通过自治的契约安排来实现规避的。因此,各国民法典向来为公法的规定进入私法以及用作法律行为的效力判断的根据提供了接口。但我们并不认为所有公法上的强制性或禁止性规定的违反都会导致无效的法律行为,其也必须纳入私法的判断中。公私法的关系总体上是相互依存的。具体而言,“看待公法与私法关系的时候,既不能固守以往的公法优先的立场,又不能过分强调私法的独立性,矫枉过正。”但学界以及法院判决所体现的观念误区,我们可以感知公私法的上述关系并没有得到认真对待。

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