侵犯商业秘密罪辩护_论认定搜索引擎构成计算机软件著作权侵权之帮助行为(4)

　　透过现象看本质，通过个案出发，我们从上诉案例初步弄懂了上海步升公司与百度公司搜索引擎的纠纷最后处理方法，也即搜索引擎是如何在网络著作权侵权中实现帮助侵权行为。那么在计算机软件著作权领域，我们必须深入了解搜索引擎服务商在网络时代中处于一个什么样的法律地位，在实现自身价值的情况下如何避免侵权的产生，搜索引擎商所面临的法律风险及对策，搜索引擎与计算机软件存在的交叉地位。

　　搜索引擎提供者的法律地位及其所适用的归责原则

　　要探讨百度等搜索引擎提供者所面临的法律责任，我们首先要弄清两点，一是它们在法律中处于什么地位，二是认定它们的行为侵权应当适用什么样的归责原则，只有在这两个大前提得到认定之后我们才能进一步确定能够适用的法律规范和法律原则，从而具体的分析搜索引擎提供者的版权责任问题。

　　我们都很清楚，百度等在提供搜索引擎服务时都是以搜索引擎提供者的形式出现的，那么此时我们的问题就可以从研究某个公司的法律地位抽象到其所属的搜索引擎提供者这一群体的法律地位。无论是从技术还是从立法的角度，目前世界上公认的分类是将网络上所有的资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，分为以提供信息本身为主要业务的网络内容提供者(Internet Content Provider，以下简称ICP)和以提供网络接入服务、电子邮件服务、信息搜索服务等中介业务的网络服务提供者(Internet Service Provider，以下简称ISP)。除了上述两点不同，各国立法区分ICP和ISP的目的还在于，作为内容提供者的ICP，它的行为往往直接引起信息在网上的发布(主要体现为版权法上的各种作品，如文章、音乐、视频、软件等)，处于一个类似于出版者的地位上，作者正是通过它们行使在网络上的发表权、网络信息传播权等权利。所以，各国基于对信息控制的考虑都参照对普通出版者的规制方法，规定了对ICP严格的审批或备案制度。同时，由于ICP往往是某一作品的最初和直接发布者，它应当保证作品来源的合法性，对作品进行审查的注意义务也相应较重。因此，各国版权法往往在侵权认定上对其实行无过错责任原则或严格责任原则。而对于往往处于作品流动的一个中间人位置上的ISP来说，其服务一般是通过计算机系统自动进行，人的控制力较弱，各国立法一般没有对其像ICP那样严格的加以控制，在侵权认定上也只采用了过错责任原则，且大多存在着各种免责机制。

　　但是，对于我国而言，情况又不同了，由于我国版权法研究起步较晚，对其在网络环境下特殊性的研究更是不成熟。因此，我国版权法并没有采用为世界上大多数国家所采用的无过错责任原则或严格责任原则。这使本来应承担严格责任的出版者在中国版权法体系下也仅承担过错责任，导致在网络环境下认定版权侵权时，无论是ICP还是ISP都不加区分的采用了同样的归责原则。尽管如此，我们认为在中国版权法体系下区分ICP和ISP还是有很大的实践意义的。正如上文所言，ICP对其发布的作品审查的义务要远大于ISP，因而，两者在侵权认定上即使采取同样的归责原则，在过错认定上也绝不会相同，对于同样的一个行为，ICP被认定为存在过错的几率要远大于后者。甚至有学者认为，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。