侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权法保护的困境(3)

　　站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略

　　(一)诉前准备

　　1.调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：

　　(1)争议指向的软件存在并受法律保护

　　第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。

　　第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。

　　我国和世界上大多数国家，将计算机软件视为作品对待，对其采取著作权的保护形式,不给予专利法的保护。但在实践中，计算机软件的著作权保护受到越来越多的挑战。

　　首先，著作权法只保护作品的形式，不保护作品的内容。这就意味着软件作品的构思不受保护。而软件作品与传统的文字作品不同，其实质只是一个算法，是数学的逻辑组织，是纯粹的科学原理和抽象的公式，是自然规律的直接反映，不同软件具有相同实质，软件间的区别大部分就在于"构思"。软件作品的构思不受 保护， 只有作品的表现形式受保护，即程序代码受保护，但若一软件作者费尽苦心独具匠心编写的程序?quot;构思"、"创意"被他人抄袭，他人利用另一种编程语 言"翻译"其作品(由于技术进步，可能出现以说明书等文字材料为基础复制软件的事件)，按现行著作权法，创作人的"脑力"无法得到保护。此种情形的发生将 令创造者的开发热情大大降低，违背著作权法"鼓励创作"的初衷。

　　其次，著作权法只禁止抄袭，并不禁止两份独立创作作品的相似。对二人独立开发出来类似的软件怎样区别;怎么界定他人通过逆向工程分析法开发出的类 似软件;对通过修改或改变语言形式制作的抄袭品、仿制品怎样处理，现行著作权法无所适从。善良的软件作品独立开发者的合法权益将极容易受到损害，其症结同样是因为软件构思得不到法律保护。

　　第三，传统的著作权法只禁止他人为营利而复制享有著作权的作品，但并不禁止他人仅仅为个人使用而复制一份享有著作权的作品，这意味着购买、使用盗版软件并不在法律限制范围，此点正中盗版商、侵权者的下怀。法律不限制便等同于"鼓励"，盗版市场"合法"发展，软件作品所有人合法利益也就不可避免地将受到侵害。