侵犯商业秘密罪辩护_篡改开放式许可协议是否属于“未经著作权人许可”(4)

    笔者认为，虽然存在较为明确的司法解释，但在对“未经著作权人许可”这一要件内容的把握上仍然要注意以下几点：首先，“未经著作权人许可”并不包括《著作权法》规定的合理使用他人作品的情况。根据我国2010年2月26日修订的《著作权法》第22条的规定，在“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等”12种情况下使用他人的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这一规定是出于公益需要而对著作权人著作权的合理限制，因而在刑事法层面对“未经著作权人许可”进行解释时，同样应将其排除在外。其次，“未经著作权人许可”包括行为人根本未向著作权人征求许可，以及著作权人拒绝行为人的请求两类情形：第三．“未经著作权人许可”包括行为人超出许可范围或许可期限使用他人作品的情况。如著作权人只许可行为人使用其A作品，但行为人却同时使用了其B作品；以及行为人在许可使用协议期满后继续使用著作权人作品的情况。第四，“未经著作权人许可”包括行为人在事前没有得到著作权人的许可，而在事后得到许可的情况。我国2010年2月26日修订的《著作权法》第24条第1款明确规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”此条意即在行为人未与著作权人达成任何使用合同的情况下，行为人是不能擅自使用他人作品的；先擅自使用，而后再与著作权人达成协议的情况同样是违法的。从刑法层面而言，在侵犯著作权罪已经成立或既遂的情况下，再取得著作权人的许可，对先前行为的犯罪性则无任何影响。
    （三）本案中篡改开放式许可协议的行为应属于“未经著作权人许可”
在本案中，被告人徐楚风、姜海宇篡改其与微软公司签订的开放式许可协议的行为，应属于“未经著作权人许可”。首先，被告人徐楚风、姜海宇通过篡改开放式许可协议，使自己对微软公司计算机软件的使用行为超出了微软公司的授权范围，且对超出的部分根本未向著作权人微软公司征求许可。本案被告人通过购买微软公司的“Windows XP”软件，取得了微软公司的开放式许可协议。但该协议只授权用户安装67套微软软件。这就意味着，超过67套的“Windows XP”安装，以及对微软其他软件的安装都是超出微软公司授权范围的使用行为。这种使用行为要取得合法性，还必须另外取得微软公司的授权。然而，被告人为了牟取非法利益，在根本未向著作权人微软公司征求许可的情况下，擅自在原始许可协议的空白处添加了未经授权的6种软件，并将其售予其他公司使用，其行为已明显符合“未经著作权人许可”要件。其次，被告人徐楚风、姜海宇通过篡改开放式许可协议擅自使用微软公司其他6种软件的行为，其根本目的是为了牟取非法利益，因此并不符合我国《著作权法》第22条规定的任何一种合理使用行为。另外，我国《计算机软件保护条例》规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”本案被告人的行为显然也并不符合本条规定。最后，被告人徐楚风、姜海宇篡改开放式许可协议的行为，符合了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“伪造、涂改著作权人授权许可文件”的情形，应当认定为“未经著作权人许可”。计算机软件开放式许可协议虽有其一定的特别之处，但实质上仍然属于著作权人授权许可文件的范围，故应当适用此条规定。