侵犯商业秘密罪辩护_篡改开放式许可协议是否属于“未经著作权人许可”(2)

    (1)被告人徐楚风犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑2年6个月，罚金人民币15万元（于判决生效后1个月内缴纳）；
    (2)被告人姜海宇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币144 500元（于判决生效后1个月内缴纳）；
    (3)违法所得人民币294409元退赔微软公司。
    三、案例评析
    从侵犯著作权罪犯罪构成的角度讲，本案被告人徐楚风、姜海宇主观上的营利目的是明显的，但在客观行为方面却存在一定的特殊性。本案被告人并没有采取未经著作权人允许，直接复制、发行其计算机软件的方式来实施侵权行为，而是通过篡改其与著作权人签订的开放式许可协议，间接授予他人复制、发行著作权人某些计算机软件的权利，并由他人对这些计算机软件进行实际复制和发行。由此，本案的核心问题就在于，被告人篡改其与著作权人签订的开放式协议的行为，是否属于“未经著作权人许可”？如果属于，则被告人无疑就会构成侵犯著作权罪；而如果这一改动是在被告人的权限范围之内，就不属于“未经著作权人许可”，从而被告人也就不会构成侵犯著作权罪。解决这一问题的关键在于对计算机软件开放式许可协议的性质，以及侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”要件的内容进行准确把握。以下具体说明。
    （一）计算机软件开放式许可协议的性质
    计算机软件是一种特殊的作品，作者根据《著作权法》的规定对该作品享有独占权，如果他人需要使用，就必须获得权利人的许可。计算机软件许可协议就是当事人之间就计算机软件的使用而达成的协议。其中，有权许可他人使用的一方当事人称之为许可人，获得授权
而使用的一方当事人称之为被许可人。计算机软件许可协议作为一种特殊的合同类型，是基于软件产品自身的特点而产生的。软件产品与普通商品相比有一个明显的不同，那就是程序作为软件产品的核心，是复杂脑力劳动的结果。所以在软件产品商业化运作中，一个典型的特点就是软件是许可而不是简单的商品买卖，更不意味着权利的卖绝。因此，计算机软件许可协议与一般的商品买卖合同相比，具有如下特殊性：第一，一般商品买卖合同的标的是有形货物，而软件许可协议的标的表面上是载有计算机程序的磁盘（或其他载体），但实际上
则是无形的商品——软件的使用权；第二，在一般商品买卖合同中，买方对买来的货物可以享有完全的所有权，即买方对货物享有占有、使用、收益和处分的权利，但是在软件许可协议中，被许可方并不能取得软件的所有权，而只是取得了对软件的使用权，并且这种使用权在使用的范围和方式上都是有限制的。事实上，在一定意义上我们可以认为，这种限制正是软件协议的基本特征。