侵犯商业秘密罪辩护_篡改开放式许可协议是否属于“未经著作权人许可”(3)

    在实际生活中，通常情况下用户要使用某种计算机软件，需要向软件著作权人购买正版光盘。一般来说，购买一套正版软件，只意味着获得了一套软件的使用许可，即仅有权将该软件安装在一台电脑上运行。如要在其他电脑上使用该软件，应当另行购买或另行取得软件
著作权人的许可。但当面对同时需要在多台电脑上安装某一软件的用户时，有些软件著作权人出于方便交易的考虑，往往会通过发放开放式许可协议的方式进行授权。所谓计算机软件的开放式许可协议一般是指，计算机软件著作权人向用户发放的，允许其安装并使用超过其提供的安装载体数的许可文件。这种协议形式主要适用于企业大量应用软件的情况，它可以帮助企业节省更多的经费，减少因为采购大量的全包装产品所带来的工作负累，而且在购买达到一定的数量后，还可以获得更好的价格。因此，对于一个一次性需要安装大量软件的单位而言，与著作权人签订这种开放式许可协议往往更为合适。在具体的协议履行上，著作权人一般会向用户提供一套或几套安装介质及序列号，并许可其可在不超过协议所规定数量的计算机上进行批量安装。本案中，被告人徐楚风与姜海宇正是通过与微软公司签订开
放式许可协议的方式取得了67套正版软件的安装权。
    因此，计算机软件开放式许可协议只不过是计算机软件许可协议的一种特殊形式而已，而计算机软件许可协议在类别上又属于著作权许可使用合同的一种，在根本上属于民事合同的范畴。所以，计算机软件开放式协议的签订和履行，不仅要遵守相应的著作权方面的法律
法规，还应当符合有关民事合同订立和履行的基本法律原则，如当事人意思自治原则、严格依照合同内容履行义务原则等。否则，要么会导致合同无效，要么就要承担相应的违约或侵权民事责任，情节严重的还必须要承担相应的刑事责任。
    （二）侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”要件的内容
    《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”该条第（二）（四）项虽然未明确规定“未经著作权人许可”，但就其内容来都看，“未经著作权人许可”自是当然之意。因此，“未经著作权人许可”是构成侵犯著作权罪的前提条件。那么，何谓“未经著作权人许可”呢？从字面意思看来，“未经著作权人许可”即是指没有得到著作权人的同意或允许。在实践中，由于著作权人往往会与要求使用自己作品的人订立著作权许可使用合同，并在合同中对许可使用的对象、方式、范围、期间等进行明确授权。因此，此种情况下的“未经著作权人许可”，也往往体现为被许可人通过篡改许可使用合同而使用他人的作品或违反约定而使用他人的作品。为保证对这一条款的合理理解和正确认定，最高人民法院和最高人民检察院在2004年12月22日起施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对“未经著作权人许可”作了专门的解释：“刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可’，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”