侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权之软件相同或近似时的举证责任(2)

　　其次，如何认定侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。一般认为，对于“接触”的证据不应当只限制于直接的接触。例如，不应当只限于提供侵权者购买过、使用过等可以直接证明直接接触的证据。而应当也包括主张权利人举证证明侵权者有“合理的可能”接触过主张权利人计算机软件作品的这种情况。对于直接侵权，应当比较好理解，如上所述，比如证明被告曾见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品;但是对于也“合理的可能”接触，如果使用直接接触的举证方式，则对主张权利人而言，非常困难。在此前提下，可以允许主张权利人采取以下方式证明，例如主张权利人作品已通过合法发行、网络传播等方式公之于众，或者证明侵权者不具有独立创作能力，或者以下的情况下，也可以推定被告接触了原告的作品：

　　(1)被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性;

　　(2)被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助;

　　(3)被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。

　　在上述情况下，即可以说明主张权利人已经完成证明责任;被告否认的，则举证责任转由被告负担。通过上述情况可以看出，主张权利人举证证明“接触”时，既包括直接的接触，当然也应当包括间接的接触。如果侵权者予以否认，则应当承担否认的举证责任，否则应当承担不利的后果。

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