侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权之软件相同或近似时的举证责任

　　侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权之软件相同或近似时的举证责任

广东长昊律师事务所

       主张件权利人在举证证明其对计算机软件作品享有著作权后，下一个举证责任是就须对其主张的“侵权事实”进行举证。侵权事实的成功认定依赖于以下两个方面的举证。第一、侵权者使用了与其主张计算机软件相同或者近似的表达形式;第二、侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。

　　首先，如何证明侵权者使用了与其主张计算机软件相同或者近似的表达形式，并且如何把握其中的举证责任分配和转移的问题。众所周知，计算机软件是由计算机程序和计算机文档构成。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机文档是指是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

　　计算机软件侵权中，一般是指计算机程序的相同或者近似，文档可以作为文字作品图标作品进行保护，此文不再赘述。计算机程序可以区分为目标程序和源程序。而计算机软件侵权中，比对的对象也应当是以侵权者使用的计算机软件的源程序与主张权利人的计算机软件的源程序是否相同或者近似。但是很多计算机软件侵权案件中，主张权利人无法获得侵权者计算机软件的源程序，当然有的侵权者的计算机软件的目标程序可以通过反编译程序汇编出源程序，但是有的无法实现反编译。此种情况下，只要主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利的计算机软件中的目标程序相同或者实质近似，则可以推定两者的计算机程序相同或者近似。

　　但是这里需要注意的是，计算机软件中的目标程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。这是由于当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵权者提供了其源程序，经比对不相同或者不近似，则不能认定侵权构成。

　　但是实践中，很多侵权者拒绝提供源程序，致使源程序的比对无法实现，则笔者可以认为主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利计算机软件中的目标程序相同或者实质近似的证据之后，其举证责任就完成了。如果侵权者只是坚持否认，但是不提供相应的证据，就应当认定侵权成立。这样的举证分配，将非常有利于主张权利人对其计算机软件权利的维护，也必将有利于对于侵权者的打击。否则在主张权利人无法提供侵权者计算机软件程序中的源程序，无法实现源程序的比对时，认定主张权利人没有完成举证责任，那么这种举证分配必然是不公平的。