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侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权何为侵权(2)

时间:2018-12-28    来源:长昊律师网    浏览次数:

  因此,权利人仅凭借自己的力量掌握侵权动态并取得侵权证据十分困难。即使取得相关证据,下一步诉讼中能否转化为有利证据亦未可知,这需要深厚实务经验下的软件侵权诉讼代理律师全程策划;

  软件侵权诉讼中诉前救济措施使用经验:诉前证据保全与诉前财产保全

  诉前救济措施主要是指软件权利人在提起侵权诉讼之前,可以请求人民法院针对涉嫌侵权行为采取的法律强制措施。根据我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《民事诉讼法》的规定,软件权利人在起诉前可以申请的诉前救济措施主要包括诉前临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。

  计算机软件著作权侵权起诉和诉讼时应注意的问题

  为了保障诉讼活动的顺利进行并通过软件侵权诉讼最大限度地保障和实现软件权利人的合法权益,软件权利人在起诉时和诉讼过程中,应当做好以下几项工作:

  (一)慎重选择管辖法院

  按照 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权复制品储藏地,是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封扣押地,是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”另外,第五条规定,“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民

  法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。”

  在选择管辖法院时,为了避免地方保护主义对司法公正的不良影响,应该考虑尽量避开被告住所地法院管辖,而选择由侵权行为地法院管辖,为此,可以一并起诉涉嫌侵权软件的的复制者与销售者,并选择由销售地法院管辖。当然,具体由哪个法院管辖,要根据案件具体情况并综合考虑各地法院的司法环境、著作权审判水平、诉讼便利程度以及诉讼效果等因素来最终确定。

  (二)根据需要申请诉中临时禁令或财产保全、证据保全

  在起诉前,基于当时的客观情况,如果软件权利人不申请有关的诉前救济措施,或者虽然申请但未获人民法院批准的,在起诉时或在诉讼过程中,基于案情本身的发展变化和客观需要,软件权利人仍然可以向人民法院申请采取诉中临时禁令、财产保全和证据保全措施。此外,如果软件权利人已申请并取得诉前临时禁令、财产保全或证据保全,但这些救济措施在做出时被确定了期限,则在期限届满时,如果相关的诉讼尚未终结,软件权利人仍然可以继续申请对这些救济措施进行续期。

  (三)慎重确定索赔依据及数额

  《著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。

  另外,关于权利人的实际损失的计算,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。”而导致复制品发行量减少的原因往往是多方面的,要证明软件产品的销量下降完全是由被告侵权行为造成的,往往比较困难,同时还可能存在虽然被侵权而软件产品销量却没有下降或者下降幅度很小的情况。因此,根据专利权人的损失来确定索赔数额往往比较困难。

  而对于侵权人因侵权所获得的非法利益,需要通过审计被告的财务账册进行确定,为此必须申请法院对被告的财务账册进行证据保全,但如果被告的财务账册不完整、不真实,或者被告拒不向法院提供,则往往无法确定被告的真实侵权获利。

  在上述两种方式不具有可行性或者对软件权利人不利的情况下,如果涉案软件存在许可的情况,而许可使用费又比较合理的,可以参照该软件许可使用费的倍数合理确定。否则,人民法院一般会适用法定赔偿原则,即根据软件的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,在法定的赔偿数额范围内合理确定一个赔偿数额。当然,当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的,也是准许的,但是在现实中却很少有这种可能。

  (四)积极应对被告可能提出的原告软件并非原告原创的抗辩

  在软件侵权诉讼过程中,作为被告的一种抗辩手段和应诉策略,其很可能会提出涉案软件并非原告原创,当然这需要被告举出相应的证据,或者是举出之前有公开发表的与涉案软件相同的软件,或者其所复制的软件是得到某人的授权,而该人创作的软件先于原告。

  同时,在软件著作权侵权诉讼中,许多权利人常常会犯一个错误,其在软件登记部门登记的软件版本是早期版本,后来软件经过历次升级,但是却没有进行升级版本的登记,目前的版本是最新版本,被告侵犯的也是原告的最新版本,但是原告为了举证方便只是举证了最初版本的登记证书。此时被告如果拒绝承认侵权,并且要求鉴定的话,原告需要提供比对版本,而此时的比对版本应当是没有经过登记的升级后的最新版本。因此,原告还要再行举证,其对于最新版本享有相应的著作权,当然出于诉讼策略的考虑,其可以在被告要求鉴定前,暂不予以披露软件经过升级的信息。

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