侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权律师浅谈鉴定不可忽略的细节

　　 　侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权律师浅谈鉴定不可忽略的细节

    广东长昊律师事务所

       随着经济和科技的发展，以及知识产权意识的增强，知识产权方面的诉讼案件越来越多，由于知识产权载体中的许多本身就是高科技产品的代名词，技术的复杂度增加了诉讼的难度，无论是涉诉当事人还是法官，甚至公安和检察官，都需要第三方专业机构的支持和帮助，而知识产权司法鉴定就是其中最典型的一种。在软件著作权侵权案件中，软件著作权鉴定起着举足轻重的作用，公安机关、检察院、法院也是根据司法鉴定机构出具的软件著作权鉴定意见，办理案件，来认定是否构成软件著作权侵权，是否构成侵犯软件著作权罪。因此，长昊软件著作权律师认为软件著作权鉴定需要特别注意以下5个细节问题：

　　1、对软件代码的提取

　　软件著作权鉴定的基础是代码，然后对代码进行比较，因此只要进行软件著作权鉴定，必然涉及到对代码的提取问题，这关系到用于对比的软件代码的来源以及来源是否合法的问题。具体而言，涉及到权利人的软件代码的提取，以及侵权人软件代码的提取，提取时特别要注意不要将双方检材的代码进行混淆，如果混淆，必然会影响软件代码同一性对比结果。
　　2、对软件代码的安装

　　提取软件代码是第一步，紧接着是对软件代码进行安装，部分软件代码需要在运行的环境才能进行软件代码的比较，必然需要对游戏界面进行比较等。对软件代码的安装，可以选择对两套软件代码同时安装或先后安装。在安装的过程中，可以不管其安装使用的文件是不是相同，因为安装使用的文件仅仅是帮助用于对比鉴定文件进行运营的辅助手段，不会影响到用于对比的软件代码，不会对软件著作权鉴定造成实质上的影响。通过对比安装过程中的屏幕显示，如软件信息以及使用功能键后的屏幕显示等是否相同。

　　3、软件代码名称对比

　　在软件代码提取、安装完成后，接下来需要对软件代码进行一系列的对比，对比从外而内，由表及里，一步一步深入进行比较。首先进行比较的应当是软件代码名称类形式上的比较。比如对其安装后的目录，以及各文件进行对比。这种比较是对软件代码表观现象进行比较，包括文件名、文件长度、文件建立时间、文件修改的时间、文件上传、文件属性等几个部分。通常情况下，软件著作权侵权人使用的软件代码的环境会有权利人利用软件代码的环境有一定的不同，大部分侵权人会在权利人已有的软件代码基础上，进行部分修改;另一方面，由于侵权人明知自己实施的是侵犯他人软件著作权的行为，为规避侵权，或者为降低侵权风险，一般都会对权利人的软件代码作出一定的修改。这就会导致侵权人使用的软件代码与权利人的软件代码绝大多少情况下，不可能完全一致，但这不能否定侵权事实，这也是软件著作权鉴定存在的原因。由于侵权人能够修改的毕竟还是只能是少数部分，不可能对绝大多数软件代码进行修改，也不可能对核心代码进行修改，所以绝大部分的软件代码的文件的表观现象还都应当是一致的。

　　4、软件代码使用过程对比

　　在对软件代码名称进行对比后，下一步是对软件代码使用过程进行对比。在这个阶段的对比，可能会涉及到使用过程中的加密、解密过程，但加密、解密过程不是此处所要进行的对比，因为软件著作权鉴定对比的是具体的软件代码，是对软件功能、内容有着实质影响的部分，加密只是权利人保护软件代码的手段、解密只是侵权人为获得软件代码而实施的破坏防护的手段。因此，加密、解密过程本身不是软件代码对比要涉及的内容，也不是软件著作权鉴定所针对的对象。在对软件代码使用过程进行对比时，是对软件代码使用过程中的屏幕显示、使用方法、功能、功能键、以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文献和下拉、内容、选择项、弹出菜单的方位等进行对比。

　　5、软件代码实质内容的对比

　　跟软件代码实质内容对比相比，软件代码名称对比、软件代码使用过程对比只算作是软件代码形式对比，长昊软件著作权律师认为软件著作权鉴定本质意义上的鉴定是针对具体软件代码内容展开的鉴定。软件包含程序和文档，程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。大多数情况下，除了开源程序外，源程序是不会带外公开的，软件的功能主要是通过源程序来实现，并将源程序转化为目标程序，以目标程序的形式向外传播。因此软件著作权鉴定主要是针对源程序进行鉴定，在源程序无法获取的情况下，对目标程序进行鉴定。

　　综上，长昊软件著作权律师认为，软件著作权鉴定的对象是源程序，其次是目标代码，软件著作权鉴定的目标是同一性鉴定，通过比较权利人的软件代码与侵权人的软件代码，从而判断2个代码是否相同或实质相同，是否存在复制关系。但在软件著作权鉴定过程中，需要对软件代码进行提取、安装，并对软件代码的名称和使用过程进行对比，因此，在进行软件著作权鉴定时，需要注意以上5个鉴定对比细节过程，避免错误。

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