美国因何逐渐开放软件专利授权

       美国自Diehr案后逐渐放开软件专利授权，1996年制定了《计算机相关发明的审查指南》，1998年的StateStreetBank案最终突破了整体判断这一标准。现在美国的标准实际上变成了“有用、具体和有形的结果”的标准,含有数学算法或公式的软件，只要在实际应用中产生了有用的、具体的、有形的结果，就是可专利的主题。美国对软件相关发明的审查不再考虑其权利要求是否仅仅指向数学公式，是否是属于智力活动的规则，而是转而考虑该发明是否具有实际的用途。这就意味着，具有实际应用的计算机软件本身也成为可专利性的主题。
 
       虽然美国最终放弃整体判断原则并彻底放开软件专利授权明显是基于推动本国软件产业发展的考虑，但整体判断原则自身固有的瑕疵也不容忽视。按照上面总结的要点，逐一作分析。
 
      笔者认为，整体判断原则实际上是为了实现软件彻底可专利化的一个变通，或者说是一个过渡。此言何解？试想每一个计算机软件，只要是具有实用性能的，都必然需要硬件的配合。在这个意义上来说，每一个软件都天然地具有和硬件结合的必然性，没有不与硬件结合的软件。“单纯的软件”，如果把这个概念理解为文本意义上的代码，那么这种代码本身不具有可专利性，笔者认同这个观点。在这个意义上，整体判断四个基本要点中，要求软件和硬件的结合方式不能仅仅是存储这种交互形式，这具有合理性。进一步来看，存储在各种介质上的软件本身，与书面意义上的软件并无实质性的区別，仅仅是表现形式的变化，而没有体现出任何的技术性能。
 
       但是如果所谓“软件”的概念不仅仅停留纸面上，那么软件势必具有与硬件结合的内在要求，至少也具有与硬件结合的可能性。与硬件结合后，又要求结合的系统的创新和改变之处不能仅限于软件，而应当是硬件出现了技术效果实现、性能提升、效率增加等变化。这样的逻辑本身就自相矛盾！绝大部分软件都是运用于通用计算机之中，这意味着硬件本身没有什么特殊性，顶多也就是硬件系统集成在内在逻辑构造上有所变化。如果结合后的整体系统实现某种性能效果，其实质不是通用硬件的功劳，而是软件的贡献。如果否定软件的创新，那么判断系统整体的创新对解决和解释软件的可专利性毫无意义。因为，硬件的可专利性本身就不是一个问题。简言之，整体判断原则内在的逻辑存在瑕疵。如果要解决软件的可专利问题，实际上仍然需要直面软件本身是否是可专利主题这个核心问题，而不能在一些枝节问题上纠缠不休。实际上，美国对这个问题也有一些新的认识，并开始讨论将软件的实用性（utility）作为软件授权的一个前提条件，这种对工业实用性的强调似乎也印证了笔者的上述观点。
 
       笔者指出软件是具有技术特质的技术方案，意在强调其具体的技术效果和普通的思维概念有所不同。笔者还认为，专利法对于独占思维规则和自然原理保持充分的警惕并无不妥。鉴于软件的算法在先天上与自然规则具有一定的融通性，因此，必须加以提炼才可以作为可专利的对象。提炼的方法除了论证其技术特性外，还应该通过工业实用性加以区分，而这种工业实用性恰恰是软件天然具备的。正如刚才的分析，当“软件”的概念不再停留纸面上时，软件必然具有与硬件结合的可能性；这种可能性也就意味着软件可以通过和硬件的结合而获得工业上的大规模使用，其工业实用性至此明了。


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