软件的算法是否可专利性

       在计算机专利立法中，始终有一股强大的力量在质疑其可专利性，其理由就在于:软件专利保护指向计算机软件的算法，而算法不外乎是完成数学运算的若干逻辑步骤，在这些运算步骤中大量地使用数学公式，并通过数学公式的运用获得预想的结果。因此，算法在某种程度上被当作一种数学演绎，甚至被等同于数学运算或者数学公式。而数学公式属于自然法则的一种，对于自然法则的垄断显然不符合社会公众的基本利益，并被视为一种当然的非正义_：按照这种逻辑论证的结果，计算机软件毋庸置疑地不具有可专利性。
 
       然而，算法是不是应当和数学公式或者数学运算简单地画上等号呢？软件虽然利用了自然规律，但是任何可专利的发明主题都不可避免地使用了某种或者某些自然规律。软件的算法虽然是一种智力活动的规则，但软件在使用中通过对这种规则的具体利用，并通过算法的运行获得了明确的技术效果，因此，算法与计算机软件不能完全画等号。从本质上讲，软件是使用硬件能够读取的符号语言操控硬件工作来实现一定的功能，而算法正是这种符号语言的语法。具体而言，算法是指对数据进行的一串处理步骤，是对一定的数据结构进行操作，以解决一定问题的方法和过程，属于计算机软件的设计构思。从形式上看，一个抽象的算法被界定为没有任何物质实体的纯粹的逻辑，似乎仅仅是一种“自然法则”或“数学公式”，属于“智力活动的规则和方法”，因此得出软件不属于专利保护的范围的结论。但在一个具体的计算机软件中，算法往往是被用来解决某个特定技术领域的特定问题。在这种情况下，算法与自然规律和揭示客观规律的数学公式之间就不能完全画等号。
 
       在笔者看来，软件的算法是解决特定问题的技术性规则。在软件设计过程中，每个软件均内含一整套专门的算法，用于安排该软件解决特定任务的规则。在这个意义上，软件的算法是一个软件技术方案的重要组成部分，而不应当简单地看做一个抽象的数学概念。软件算法是使用有限步骤求解特定问题的一套具有明确定义的规则的有限集合，或者以规则的有限集合给出完成一特殊任务的运算序列。从这个界定出发，笔者认为，在软件技术方案的设计过程中，软件算法的作用并不只是进行数字正确性的判断;而是使用数学方法求解技术问题，并且验证该软件明确定义的一整套规则对解决问题是否有用以及是否达到预期的技术效果。
 
       软件设计内贪的算法不可避免地使用了数学公式和数学模型，但是在使用过程中有精心的编排和选择，这种个性化的特色恰恰体现了技术的创新。与其他技术方案必然遵循基本的自然规律一样,算法的编排设计在本质上同样属于技术方案，而不应该简单地等同于其中运用的具体数学公式。由此可见，软件的算法是人们通过创造性劳动为解决特定问题而创建的一套明确定义的规则的集合。它是技术方案的重要组成部分，并不是一种单纯的智力活动规则和方法，不应影响软件技术方案的可专利性。
 
      其实，任何发明都是智力活动的产物，各种智力活动的规则和方法也是智力活动的产物，关键是如何对两者进行区分。作为一项智力活动的规则和方法，至少具有以下两个特征：（1）智力活动的规则和方法可以由人通过自身的思维活动来进行，而不需要借助于思维能力以外的任何自然力；（2）智力活动的规则和方法的执行过程不构成对客观世界的改造，不引起事物形态的改变。对比一下这两个特点，我们不难发现，软件有明确的技术效果，它并不属于单纯的智力活动规则。对于一项智力活动产物，要判断其究竟是可专利的发明还是智力活动的规则和方法，关键在于其是否具有技术特征、是否构成技术方案、是否应用了自然力、是否改变了事物的形态。
 
       因此，把数学公式和利用算法通过计算机软件解决技术问题的过程区别对待是将软件纳人专利法保护范围的关键。用专利法保护计算机软件实质上保护的是一个技术方案中算法的具体应用，并不构成对算法所反映的自然规律和科学原理的独占。同时，一项计算机软件的创新性往往是由其使用的算法的创新带来的。因此，构成计算机软件发明基础的算法，可以作为所申请专利的核心。


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