案例：企业计算机软件著作权侵权的证明方式与责任承担

　　侵犯商业秘密罪辩护_案例：企业计算机软件著作权侵权的证明方式与责任承担

广东长昊律师事务所

        一、案情简介

　　原告美国磊若软件公司为Serv—U系列软件的著作权人。2010年5月4日，被告金晨公司申请注册了网站域名www.gyghb.com并在该网站上发布企业信息，该网站由第三人大秦公司负责设计、建设和维护。2012年12月18日，经公证处公证，原告的委托人使用公证处的电脑输入“teInetwww.gyghb.com”命令，电脑界面返回“220 Serv—u FTP Server v6.4for Wjnsock ready……”字样。磊若公司诉称：被告未经原告许可，在被告公官方网站中复制并使用Serv—U软件，用于其经营活动，构成侵权，应承担相应侵权责任。被告金晨公司辩称，其不是涉案软件的实际使用人，公司网站的建设和维护是由大秦公司负责，被告不应承担责任。第三人大秦公司称，涉案网站的建设和维护确由其负责，但其并未在网站上安装和使用涉案软件，因此不应承担责任。大秦公司使用法院电脑演示：输入“lelnet www.mee¨da.com”命令，返回结果为“220 Serv—u FTPServer V6.4forWinsock ready…”，这与磊若公司用于举证的返回代码相同。然后远程登录该网站服务器，输入用户名及密码后进入服务器桌面，运行F¨ez…a Server Interface.exe程序，在程序中点击“设置”，出现的“自定义欢迎信息”框中事先被输入“SerV—u FTP SerVer V6.4 for WinsOck ready…”字样。随意将该框内的信息修改为“66666666”，保存后退出服务器控制界面，重新输入“feInelwww.mee¨da.com”命令，返回的字样为“22066666666”。经查，F¨ez…a server系开源软件，可在网上免费下载使用。

　　二、证明责任的分配与转换

　　长昊律师事务所软件著作权团队在进行判定软件著作权侵权的证明与责任承担的具体实践过程中，常常会遇到因为举证责任分配的问题。

　　本案中同样需要讨论举证责任分配问题，即原告仅可证明“返回代码一可能使用软件”，则是否只要求原告证明被告有侵权的可能性即可。笔者认为，一方面，可以用一句话来回答这一问题：“用事实反驳事实，以推论反驳推论”——基于民事诉讼的“武器平原则”，既然原告仅仅提出了包含某种可能性的推论而并未直接证明待证事实，自然应当允许被告通过证明该推论不成立而非直接以事实证据来反驳原告。这一举证责任的转换过程可以表述为：1、原告提出推论;2、被告可选择以推论或事实来反驳原告的推论;3、被告以推论反驳后原告应另行提出事实证据;4、被告只能以事实证据反驳原告的事实证据。本案中，原告磊若公司提出了“返回代码一使用软件”这一推论，自然应当允许被告通过证明该推论不成立来反驳原告，则此时证明责任又回到了原告方，原告必须继续提出新的证据来提出新的推论或证明客观事实;而假如原告通过行政执法机关(版权局)或司法机关(法院)直接取得了被告使用涉案软件的事实证据，如固定了服务器中的软件、日志等电子数据、物理封存了被告使用的电脑主机等，则此时被告就只能提出事实证据来反驳原告的主张了。另一方面，本案在证明责任分配时尚有其他的考量因素：第一，涉案Serv—U软件价格不菲4，原告系资力雄厚的大企业，专门聘请了专业的知识产权代理公司和律师事务所在我国进行大规模商业维权，因此具备丰富的法律知识和极强的举证能力，此时对其举证责任的要求似不应等同于对社会一般公众或行业普通主体非商业维权的要求;第二， “法律不保护懒惰人”，原告有很高的法律知识和举证能力，又具备进一步获取事实证据的条件，不应只取得了初步证据便浅尝辄止，而应在合理程度内尽可能地搜集证据来维护自身合法权益，微软公司证明侵权事实存在的做法(现场取证、物理封存等)便为其提供了很好的范例;第三，涉案服务器并非被告所有，而是租用的公共服务器空间，被告或第三人很难取得和提供该公共服务器的日志，故并不能认为其具有举证的便利而有意不提供证据;第四，若认为原告仅通过felneI命令即完成了举证责任，则其诉讼成本将变得相当低廉，尤其在其推论被证明并不可靠的情况下仍坚持认为其完成了举证责任，则极有可能引发滥诉;第五，本案中第三人称其使用的F¨ez…a Server系开源软件，易受黑客攻击，伪装软件返回的代码可以误导黑客，使其采用错误的攻击工具和手段，给攻击服务器制造障碍，笔者就此专门咨询了网络安全专家，证实这一说法在技术上是成立、有效的。