2.是否达到刑事责任年龄。根据刑法的规定,未满14周岁的人实施的行为,即使造成了危害社会的结果,也不认为是犯罪。已满14周岁未满16周岁的人的行为,只有符合刑法规定的特别严重的几种犯罪的要件时,才认为是犯罪,此外的行为,都不认为是犯罪。刑事责任年龄的划分标准是一个法定的、机械的、客观的标准,不能渗进任何主观的因素。
简单地说,就是不能因为行为人犯罪时离达到刑事责任年龄只差一两天,甚至差一个小时,就将其作为犯罪处理;也不能因为行为人犯罪时实际上没有达到刑事责任年龄,但从外观或生理上看已完全具备一个个成年人的体貌,而将其作为犯罪处理。这是一个不可移动的和不可变更的法律标准。
3.是否具有刑事责任能力。只有具有刑事责任能力的人实施的危害行为,才可能构成犯罪;没有是非辨别能力的精神病患者或者间歇性精神病患者在精神病发作时期实施的危害行为,也不属于刑法上规定的犯罪行为。判断行为人是否具有刑事责任能力,既要遵循客观的判断标准,也要发挥主观判断的作用。客观判断标准是指从医学上、生理学上进行甄别和鉴定,其作出的科学性鉴定结论就是认定其是否具有刑事责任能力的根据。但司法实践中的情况是千差万别的,仅仅依靠客观的判断标准往往不能完全正确地判断一个人是否真正具备刑事责任能力,所以仍然要通过主观进行判断。
4.是否属于排除犯罪性的行为。例如,《刑法》第20条、第21条规定的正当防卫和紧急避险的行为,也都不认为是犯罪。但防卫过当或者避险过当的行为,则构成犯罪。排除犯罪性的行为是否成立比较难以认定,主要是引起排除犯罪性行为的前提因素比较复杂,而且排除犯罪性行为本身在实行过程中也会受到来自多方面因素的影响。所以,司法人员在主观上树立正确的法律判断标准是十分重要的。
(三)根据刑法分则规定的某种犯罪的构成要件加以区分
刑法分则所规定的是某一具体犯罪构成的要件,这些要件在区分罪与非罪时具有重要意义。从刑法分则规定的内容加以区分包括的情况主要有:
1.行为是否违反某种法规或规章制度。根据刑法的规定,有些犯罪以行为违反某种法规或规章制度为前提才能构成。例如,《刑法》第344条规定,“违反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的”,即构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,这里的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪必须以“违反国家规定”为前提条件。