旅游合同研究(5)

　　旅行社的义务主要有以下几项：

　　1.旅行社的先契约义务。旅游合同的签订，一般由旅行社设计好旅游产品供旅游者选择。旅游产品一般通过包价手册来表现。包价手册是旅行社团队产品的载体，其作用在于引导消费者购买。[25]按旅行社所负先契约义务的要求，旅行社提供的包价手册必须合法、规范，信息项目必须齐备，信息内容必须明确，包价手册信息变动必须及时通知旅游者。旅行社违反先契约义务应承揽缔约过失责任。

　　2.旅行社负有亲自向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务，而不能委托他人履行义务。这是因为旅游服务属于一项专门服务，对旅行社的经营能力有专门的要求，否则根本无法保证旅游合同的切实履行。况且，旅行社作为旅游合同的一方当事人，在旅游者未同意其转移合同义务时，也根本无权委托他人履行合同义务，否则难免出现旅行社有偿出让合同牟利的现象，这将严重损害作为普通消费者的旅游者一方的利益，于无形中加重了旅游者的负担。实践中，出现“收钱人不服务，服务人不收钱”的怪现象，就极大地损害了旅游者的利益。[26]这是一种严重的违约行为，依法应负违约责任。

　　3.旅行社应依照合同约定的标准向旅游者提供服务。亦即应依约定全面履行其合同义务，以保证旅游者利益的实现。若旅游服务的质量存在缺陷，旅游者得请求纠正，旅行社对于能够补救的，应及时采取措施予以补救;若不能补救，则应相应地减少其已向旅游者收取的旅游费用，并赔偿因此而给旅游者造成的损失。旅行社提供的旅游服务存在严重缺陷而损害旅游者的利益，旅游者有权解除合同，并请求损害赔偿。如果旅行社遇有天灾地震等不可抗力及各地交通时间、政治境况发生变动等不可归责于旅行社的不得已之事由，致使依原约定旅游内容履行发生困难时，为维护团体之共同安全与利益，旅行社视需要采取变动部分旅程及更换同样旅馆之权宜措施，旅游者不得异议，其超过原定行程之费用应由旅游者自行负担。如因变更旅游内容，致节省旅游经费，似宜解为旅行社应将节省部分经费退还旅游者，始符诚信原则。[27]如出团前变更旅程时，旅游者不同意变更后的旅程，应赋予旅游者终止旅游合同的权利。

　　4.旅行社应准许第三人参加或顶替旅游。作为旅游合同的一方当事人的旅行社虽不得随意变更，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。这是因为旅行社的变更对旅游合同目的的实现有重大影响，服务由何人提供对于旅游者来说是不同的，所以对作为支付了旅游费用的债权人-旅游者来说，不经其同意，旅行社的变更不对旅游者发生效力。然而旅游者的变更则基本上不会影响旅游合同目的的实现，因为由何人来接受旅行社的服务，对于旅行社并无多少影响。从更深层次来说，接受服务是一种权利，既然是权利当然不必强求哪一个来享受，按合同法的规定，债权的让与仅需通知债务人即可;而提供服务却是一项重要的义务，当然不能随意更换。当然，因第三人的参加或顶替而支出的额外费用应由旅游者自大承担。[28]德国民法第651b条之(1)规定：“1、在旅游开始前，旅游者得请求由第三人顶替参加旅游。2、如果此第三人旅游的必要条件不足，或其参加违反法律规定或官署命令，旅游举办人得对第三人的参加提出异议。”此规定值得我们借鉴，如出国或出境旅游须办签证，由于第三人或顶替须补办签证可能会延缓整个行程，或因法定原因签证可能不能被批准。因第三人的参加或顶替而支出的额外费用应由旅游者自行承担，对此无争议;如果因而减少费用，是否应退还旅游者?如成年旅游者变更为未成年旅游者等情形，旅行社办理门票、住宿、车票等都可能有所减少，对此德国民法典没有规定，《台湾民法旅游契约修订草案》第514条之四第二项规定：“第三人参加而减少之费用，旅游者不得请求退还。”台湾修正理由为：旅行社与原旅游者之间因订立旅游契约享有之契约利益不因契约之更改而受影响。实则第三人因契约更改而参加旅游，减少之费用主要是孩童之机票、门票等较成年人便宜，至于旅行社因旅游契约应得之利润或提供服务应得之代价，罕因旅游者之变更而有增减。为简化法律关系，顾及计算之繁杂，草案规定于此情形旅游者不得请求退还。[9]台湾的规定在实务中自有其应用价值，值得借鉴。我国《合同法(征求意见稿)》对此问题没有涉及，且在国家旅游局推荐的格式合同中也未列入相应条款，在今后的立法中可借鉴德国和我国台湾的立法经验，对第三人参加或顶替问题列专条规定。