旅游合同研究(4)

　　(一)旅游合同当事人的缔约能力

　　各国都对旅行社的设立规定了一定条件。达到一定资质方准营业。我国《旅行社管理条例》明确规定：未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。未经批准从事旅游经营业务的，将责令停止非法经营，没收违法所得，并处罚款。根据《旅行社管理条例》及其《实施细则》，旅行社按照经营业务范围分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、边境旅游业务和国内旅游业务。国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。未经国家旅游局批准，任何旅行社不得经营中华人民共和国境内居民出境旅游业务和边境旅游业务。旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动，超越经营范围签订的旅游合同是不受法律保护的。[14](第33条)对旅游者的缔约能力法律并无特殊要求，无民事行为能力者、限制行为能力者均可参加旅游。但身患严重疾病或传染病者不适于旅游者不应参加旅游。[21]

　　(二)旅游合同的形式

　　旅游合同是要式还是不要式合同，有不同的看法。《旅行社管理条例实施细则》第43条规定：“旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同，……。”《合同法(征求意见稿)》第326条规定：“订立旅游合同，应当采取书面形式，但当事人另有约定的除外。”因此，有学者主张旅游合同为要式合同，应采取书面形式。台湾学者孙森焱认为：台湾地区关于旅游业与旅游者订立的旅游契约，授权“交通部”订定其格式及应记载事项，固为保护旅游者权益之措施，亦使契约当事人有书面之记载可凭，用意自甚良善。然若将旅游合同作为要式合同，非经订立书面契约不能成立，假定有某旅游者与旅行业者未订立书面契约而事实上已随团出国观光，岂非无法律上之原因而受利益成为不当得利?其因此而衍生的问题，更属繁杂而难解。订立书面合同，应理解为合同已签订，具有证据之效力，并不排除旅行社与旅游者因相互表示意思一致而成立。[9]书面形式并不是旅游合同的成立条件，违反书面形式，现行法律也没有惩罚规定。《合同法(征求意见稿)》特别注明“当事人另有约定除外”，这与《合同法》关于合同形式的规定相一致。[22]因此，笔者认为，旅游合同的书面形式仅具有证据效力。我国《合同法》不是绝对性地赋予要式合同的特定形式以某种法律效力，而是着眼于当事人的真实意思表示，即使“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同”，而“当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”[23]旅游合同为不要式合同，一般应采取书面形式，但当事人还可以采取其他形式订立。

　　(三)旅游合同的主要条款

　　对此，各国各地区立法也各不相同。我国《合同法(征求意见稿)》第327条规定：“旅游合同包括以下条款：当事人的姓名或者名称、地址：提供旅游服务的期间;游览景点、时间;交通、食宿的价格及其标准;导游内容及其标准;旅游费用;变更、解除合同的条件及其责任;违约责任。”[12]该规定基本上反映了旅游合同主要条款的面貌，但与《关于旅行契约的国际公约》第6条的规定[24]相比，却仍有不甚严谨的地方。公约为便利旅游合同准据法的规定，在其第六条中首先将“签发的地点和日期”规定为旅游合同条款，比较符合旅游合同的超地域性特征，公约还把仲裁条款确定下来，充分体现了经济高效的立法精神。我国应站在世界的高度，在旅游合同立法中对公约规定予以借鉴。[6](p.44)

　　四、旅游合同的效力

　　(一)旅行社的权利义务

　　旅行社的基本权利就是收取旅游费。[17](p.1139)依照惯例，旅行社有权在旅游开始前收取旅游费。这一方面是为了保证旅行社的合同利益的实现，另一方面也是为了保证旅游者的利益。旅游费的具体数额原则上应由当事人双方约定。由于实践中旅游合同多为格式合同，旅游费的数额实际上是由旅行社一方确定的，旅游者往往仅有同意或不同意的自由。有人主张政府部门应制定限价制度，以确保旅游者的利益。笔者认为，由于旅游市场竞争激烈，同一条旅游线路往往多家旅行社在竞争，所以，旅行社很难有暴利，特别是近几年旅行社的大量增加，旅行社已进入微利时代。因此旅游费应由市场调节而不必政府行政干预。