建设工程“黑白合同”分析及法律适用(5)

　　(二)对必须进行招投标的建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同：根据《招投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该种情况下，在签订白合同后同时或事后签订黑合同的行为，违反了法律的强制性规定。黑合同无效，白合同是有效的。

　　(三)对不属于必须招投标的工程项目： 对不属于必须招投标的工程项目，出现两份或两份以上实质内容不一致的合同，尽管其中有一份是备案合同，但不能简单的认定为是黑白合同。从招投标法规定来看，其规范的重点是必须招投标的项目，并不是所有的工程项目，对不属于必须的项目，那份合同应该作为结算工程款的依据，或者说那个是白合同，其判决依据应 该是《合同法》，根据《合同法》规定，判断一个合同是否有效，是不是存在法律上的效力性否定，如果没有就是合法有效的。那么在黑合同和白合同同时存在，使用哪个合同做为确定当事人权利义务的依据了。只有一个标准，那就是不论合同有几个，当事人的真实意思表示只有一个，只要确定那个合同是当事人的真实意思表 示同时又不存在法律效力上的否定时，做为判定当事人权利义务的依据，而不论其表现形式是黑合同还是白合同。前述笔者已经论述，大量的黑白合同产生的推手是行政权的滥用导致的，在不是必须招投标的项目中，地方相关的管理部门为了部门利益，要求必须招投标。在这种情况下，往往建设方已经和施工方洽谈好，仅仅是 为了办理建设手续和政府的“监管”才进行徒有形式的招投标，当事人实际履行的合同均为所谓的黑合同，白合同只是一种无奈的应景。这样的招投标无非就是增加建设方和施工方的负担，增加工程成本，行政权在“强奸”市场主体的意思自治的同时，收取一笔招投标费用。在该种情况下，如果仍然认定白合同是确定双方权利 义务的依据，在客观上助长了这种行政权滥用的行为，长此以往，对整个建设市场将是莫大的伤害。

　　四、准确理解《解释》第二十一条的重大意义：

　　(一)《解释》第二十一条的来源：“人大常委会开会对招标投标法执行得不好，对各个单位是有要求的，我们最高院也承诺要严格执行招标投标法，其中这一条(指《解释》第二十一条，笔者注)就是体现了这个原则。” [4]从上述表述看，《解释》第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行《招投标法》在《解释》中的具体体现。不容忽视的一个前提是，全国人大对《招投标法》的检查重点是对必须招投标的项目。

　　(二)《解释》第二十一条的理解：《解 释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条的重点是说明了工程结算的依据是百合同，但理解该条的重点是“中标合同”“中标”，也就是说理解该条的重点是要结合《招投标法》。

　　那么如何理解“中标”“中标合同”呢?其一、此处的中标是指存在真实的招投标招投标程序，直接发包即议标的项目不在《解释》的调整范围内，未进行招投标或为 进行实质性的招投标的，不应该使用本条;其二、此处的中标合同必须是根据中标通知书签订的合同，如果备案的中标合同和中标合同书存在实质内容的不一致，那么备案合同本质上也是黑合同;其三、招投标活动应该仅为《招投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进 行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。[5]

　　对于《解释》第二十一条，笔者的看法是应该做上述限制性解释，严格适用。