建设工程“黑白合同”分析及法律适用

　　内容摘要：近年来，建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势，由其以黑白合同引发的争议为主要类型，本文试图从黑白合同的界定入手，通过对黑白合同类型及特点的分析，去探讨不同情况下黑白合同的法律适用，一刀切的否定黑合同的效力，既不符合市场规律，也有违契约自由的原则。

　　关键词：建设工程 黑白合同 法律适用

　　一、建设工程黑白合同名称的由来、特征及概念：

　　(一)、黑白合同名称的由来：类似的合同在实务和理论界的称呼一般是黑白合同或阴阳合同。2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中写到 《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑 合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”，此后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)中虽然没有明 确该种合同的具体名称是什么，但对这种情况下工程款的结算依据作出了规定，其后不论是理论界还是实务界，均将该种合同称呼为“黑白合同”(一些其他的类似的合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同)。

　　(二)、黑白合同的特征：“黑 白合同”有如下特征：其一、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份或两份以上的合同;其二、其中的一份合同进行了登记、备案等公示;其三、“白合同”伴有虚假的招投标行为;其四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标，是为了规避政府部门的监管;其五、当事人通过承 诺书等形式明确与虚假招投标行为伴生的“白合同”不作实际履行，实际体现当事人真实意思表示和履行的是黑合同。[1]

　　(三)、黑白合同的概念：在现实生活中，由于签订“黑白合同”的情况复杂，目前为止，我国法律对“黑白合同”的法律概念尚没有明确的界定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号) 第二十一条仅仅对工程借款的结算适用合同条款作出了规定，但并没有界定黑白合同的准确概念。一般认为，所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当 事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。[2]同 时需要说明的是界定黑白合同，还有个时间点问题，即黑合同和白合同的时间顺序问题，有人认为，白合同签订后签订的合同是对原合同的补充或变更。但从黑白合同的本质看，判断黑白合同是从是否备案为前提，并不是以合同签订的时间为前提。有学者主张，黑合同可产生在白合同之前、同时或之后。[3]

　　二、黑白合同产生的原因分析：

　　(一)市场原因：从 根本上讲，目前的建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求，僧多粥少，竞争异常惨烈。施工企业急于承揽工程项目，只好接受建设方条件苛刻的合同条款。建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要 求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的市场原因。